罗翔人民法院报撰文：吸毒是否入刑需要具体问题具体分析

12月11日，中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师、刑法学研究所所长罗翔在《人民法院报》刊登文章。

吸毒是否入刑需要具体问题具体分析

中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师、刑法学研究所所长 罗翔

近日，有人提出吸毒入刑的主张。不少人问我的立场，我的立场就是需要具体问题具体分析，和光同尘较之非黑即白也许是一个较好的选择。从应然的角度，吸毒入刑有一定的道理；从实然的角度，不少吸毒行为本来就已经进入现行刑法。维特根斯坦说，“我的语言的界限意味着我的世界的界限”，哲学就是语言游戏。很多时候，公共讨论的分歧在于人们对于相同的语言采取了不同的理解。但是语言本身是具有模糊性的，一个词、一个句子的意义，并非百分之百对应着客观世界中的某个实体，在不同的语境中含义是不一样的。

一、关于吸毒应然的入刑。吸毒是否属于犯罪，从而应按照刑法处理呢？这取决于对犯罪与刑法的定义。一般认为，三年有期徒刑是轻、重罪的分界点。2023年《刑事检察工作白皮书》显示，在检察机关审查起诉的案件中，判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件人数占比从1999年的54.4%上升至2023年的82.3%。不少学者认为，我国犯罪治理已迈入“轻罪时代”。还有学者提出微罪概念，认为不满一年有期徒刑的犯罪属于微罪，但主流意见认为，这种微罪其实也属于轻罪。如果保留微罪的概念，它其实应该是治安管理处罚法规制的不法行为。这也是为什么学界往往把治安管理处罚法称之为“小刑法”。根据治安管理处罚法的规定，吸食、注射毒品的，可以进行行政拘留。因此，如果把治安管理处罚法称之为“小刑法”，那么吸毒自然也属于犯罪。

行政拘留是一种非常严厉的处罚措施，对此学界大致有两种立场。一种是将治安管理处罚纳入刑法，由法院进行裁决，不少刑法学者主张这种观点。在剥夺人身自由方面，行政拘留比限制人身自由的管制、缓刑更严厉。既然更轻的管制、缓刑都要由法院裁判，那么更重的行政拘留更应接受事前的司法审查。按照这种观点，吸毒等治安不法行为自然也应该放在整体的刑法典中进行规制。

行政法的学者一般不采取上述立场，他们主要认为行政拘留必须接受听证，行政处罚应当尽可能少用拘留，如果适用拘留的处罚决定，那就必须要有听证程序，给当事人更多事前救济的机会。新修订的治安管理处罚法第一百一十七条部分采纳了这种见解，“公安机关作出吊销许可证件、处4000元以上罚款的治安管理处罚决定或者采取责令停业整顿措施前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。对……可能执行行政拘留的未成年人，公安机关应当告知未成年人和其监护人有权要求举行听证；未成年人和其监护人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证……前两款规定以外的案情复杂或者具有重大社会影响的案件，违反治安管理行为人要求听证，公安机关认为必要的，应当及时依法举行听证……”因此，对于未成年人的行政拘留，未成年人和其监护人要求听证的，公安机关必须举行听证。但是对于成年人而言，只有当涉及吊销许可证件、处4000元以上治安罚款或者采取责令停业整顿措施，经当事人请求，才应当举行听证。需要思考的是，剥夺人身自由的行政拘留是否比吊销许可证、罚款、停业整顿对当事人的影响更为严重呢？那么，对于上述两种立场，哪种立场更为合适？还有待进一步研究。

二、关于吸毒实然的入刑。厉行禁毒是我国对待毒品问题的一贯立场，从未松动。法律对吸毒也进行了严厉的打击与管控，虽然吸毒并未一律规定为现行刑法中的犯罪，但是不少吸毒及关联行为在事实上都被规定为犯罪，吸毒既可能是重罪，也可能是轻罪，当然也可能是治安管理处罚法上的微罪。比如，以贩养吸是妥妥的贩卖毒品罪；吸毒者持有毒品数量较大的构成非法持有毒品罪，最高可以判处七年有期徒刑；吸毒者唆使他人一起吸的，可以构成引诱、教唆吸毒罪；吸毒者让他人一起陪吸的，可能构成容留吸毒罪。诸如此类，不一而足。

对于按照现行刑法不构成犯罪的吸毒行为，禁毒法也有非常严格的管控措施。1997年刑法第三百四十七条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”但是2007年的禁毒法第五十九条却规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。显然，按照现行刑法的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品一律构成犯罪。但是按照禁毒法的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，还有不构成犯罪、只按照治安处罚的可能。两个法律显然发生了冲突，原因何在？

一个重要原因可能跟毒品的定义有关。严厉打击毒品犯罪是我们基本的刑事政策，但这并不意味着要搞简单的“一刀切”。1997年刑法第三百五十七条对毒品进行了定义：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”2007年通过的禁毒法也采纳了这个定义。可见，毒品除了人们所熟知的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因之外，还有很多使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。依据2025年修订施行的《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，“麻醉药品和精神药品按照药用类和非药用类分类列管”，其中《非药用类麻醉药品和精神药品目录》共规定了396种，《药用类麻醉药品目录》共计32种，《药用类精神药品目录》共计96种（第一类18种，第二类78种），不少治疗抑郁，失眠的药品都属于精神药品，比如人们熟知的佐匹克隆、唑吡坦（思诺思就是唑吡坦的常见商品名之一）。无论是药用类和非药用类的麻精药品在法律定义上其实都属于毒品。这就是为什么司法实践中曾有一些抑郁症患者从海外购买抗抑郁的药品被判走私毒品罪，人生轨迹被完全改变。又如著名的“铁马冰河”案，罕见癫痫病患儿家属购买国内没有上市的精神药品氯巴占被控走私、贩卖毒品罪。胡某某家中有患有癫痫疾病的未成年子女，日常服用喜保宁治疗。在为女儿购买药品的过程中，胡某某联系到境外贩卖氯巴占的人员。后胡某某为牟取利益，非法从事氯巴占、喜保宁代购，即低价从境外购买，加价后通过微信群向患有癫痫疾病人的家属贩卖。2023年3月31日，法院判决被告人不构成走私贩卖毒品罪，构成非法经营罪，但考虑到情节和社会危害，判处免予刑事处罚。

正是考虑到毒品有药用和非药用之分，所以禁毒法改变了刑法“一刀切”的规定，应该说，这是一种明显的制度进步。根据禁毒法的规定，强迫他人吸食、注射毒品也有追究治安处罚的可能（比如父亲强迫女儿服用含有一类精神药品的“聪明药“），所以新修订的治安管理处罚法也进行了相应的调整。法律的规定应当尽可能面面俱到，不能挂一漏万，也不能挂万漏一，避免打击不足和避免打击过度是法律中一个永恒的矛盾。有人批评法律人思考问题容易想到极端案件，属于以偏概全。但是，如果法律不考虑例外现象，有没有可能当你或你的家人成为例外，你们就成为了牺牲品呢？

同时，2023年6月26日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》也对相关问题作出了明确：“走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚……对于确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。实施带有自救、互助性质的上述行为，一般可不作为犯罪处理；确须追究刑事责任的，应依法充分体现从宽。因治疗疾病需要，在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的，不构成犯罪。”该纪要的观点其实也是法律界的普遍共识，那就是罪刑相当，比例原则，重罪重刑，轻罪轻刑，微罪微处，无罪不罚，而不能简单的“一刀切”。因为，法律是对人最低的道德要求，己所不欲，勿施于人。

三、公共讨论与有限理性。我们每个人都是有限的，所以每个公共议题可能都有正说、反说、折衷说，即便你坚持自己的观点，但也许对立立场也有相对的合理性。有时和光同尘的“狐狸式”思维比非此即彼的“刺猬式”思维更恰当。作为老师，我有一个很大的职业习惯，就是好为人师。但是我现在越来越觉得，因为立场背景等诸多因素不同，人其实是很难被说服的，因此说出观点比说服他人更重要。有时说出你的观点，其实就已经尽到了责任。

法律变革并非学校的辩论赛，它要考虑很多问题，尽可能平衡各种利益，不能为了少数牺牲多数，否则就会出现特权；也不能只看多数，丝毫不顾及少数，否则就无法防止多数暴政，“苏格拉底之死”也就会反复出现。

法律始终是一种平衡的艺术，没有终局性的善，只有方向性的好。古人说，刑法起源于兵法，但兵法的最高境界是不战而屈人之兵，攻心为上。惩罚不是越重越好，当然也不是越轻越好，必须平衡惩罚不法和保障人权这两个价值，“能攻心则反侧自消，从古知兵非好战；不审势即宽严皆误，后来治蜀要深思”。无论如何，法律人必须戒除对重刑主义的成瘾性依赖。借用中国刑法学研究会会长贾宇老师在中国刑法研究会2025年全国年会的话：“摒弃对刑法的盲目迷信，推动慎刑原则在更大范围内达成共识，是我们这一代学人的使命。”

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来源：人民法院报

编辑： 荔枝