专业文章丨在破产程序中实现抵押权相关疑难问题探讨

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（本文转载自北京市京师南昌律师事务所）

摘要

本文聚焦在破产程序中抵押权行使中的争议问题，围绕五大关键问题展开研究。首先，深入分析破产费用与共益债务在担保财产上的清偿顺序问题，针对财产构成的不同，分别明确相应的承担规则。其次，厘清了有担保债权和优先受偿权之间的关联及区分。在此基础上，针对不动产抵押的实践问题，探讨了建设用地抵押权对地上无证建筑物的法律效力，以及仅以建设用地使用权设定抵押时其效力范围。对最高额担保中最高限额所包含的范围进行了分析。文章分析了建设工程款优先权与抵押权人各自优先受偿范围。特别是对“房地一体”原则下的土地及建筑物价值划分提出了建议性的可落地且兼顾各方权益的方案。本文的研究对于规范担保物权实现、平衡各方债权人利益及打造营商环境具有重要的理论与实践意义。

关键词：破产；抵押权效力范围；最高额抵押；清偿顺序；优先受偿权；建设工程款优先权；权利冲突。

一

关于担保优先权与破产费用共益债务的清偿顺序

有观点认为，财产担保优先权是法定别除权，从而认为财产担保优先权绝对优先于破产费用和共益债务。笔者认为，该观点过于绝对化。笔者认为，应依据不同情形来确定财产担保优先权与破产费用共益债务之间的清偿顺序。

（一）债务人全部财产为担保财产时应由担保财产承担

破产费用系为全体债权人共同利益而支付承担的。在债务人全部财产都为担保财产时，破产费用实际上就是为财产担保债权人的利益而出的。在此情形时，当然应当从担保财产中支出，而不论该费用是否与担保财产有关或是否对担保财产有增值等。

（二）同时有其他财产时根据一定原则核算各自分担的

除了担保财产外，债务人仍有其他财产，依据王欣新教授所说的“谁受益谁付费”【1】原则，按一定比例核算各自分担的费用。

1.按一定比例承担的费用。系为共同利益而支付承担的，通常包括：破产案件的诉讼费用；管理人执行职务的费用；管理人聘请中介机构的费用；聘用工作人员的费用。双方分担的比例又如何划分呢？在实务中通常是依据财产价值比例来划分。

2.由担保财产承担的费用。系为担保财产利益而支付的。在实务中通常包括：担保财产的承租人对其承租物进行装修形成附和而应补偿费用；解除担保物租赁合同应退多缴押金租金等；受理破产申请之后担保物应缴纳的土地使用费及房产税；对担保物提起的相关诉讼应支付的诉讼费用；担保物的处置变价费用（主要是指增值税、土地增值税）。

3.由其他财产承担的破产费用共益债务。系为其他财产债权人利益而支付承担的。在实务中通常包括：对其他财产的评估费；提起撤销权、追缴出资、清收债权等诉讼费用；其他财产的处置变价费用。

二

关于担保债权和优先权之间的关联及区分

财产担保债权人的债权额是否等同于其优先权金额呢？在债权表上如何区分优先权和普通债权呢？其优先权与抵押物的评估金额是否相联动呢？在破产实务中，常对此类问题发生争议。笔者也期待，法律或司法解释对此予以指引规范。

笔者认为，债务人为担保人时，因其不同身份而承担不同的责任。在债务人同时是主债务人或保证人时，应对债务承担全部责任。但债务人只是担保人时，其只在抵押物价值范围内承担责任，对于以抵押物清偿以外的债务不承担责任。担保物权是以特定财产的价值保障债权的实现。【2】

另外，担保形式不同，担保责任范围也不相同。一般担保的，责任范围包括本金及利息、实现债权的费用等，但双方对担保范围另有约定的除外。对于一般担保的优先权金额就是全部的债权金额。最高额担保的，其责任以最高额为限。如果债权金额高于最高额的，优先权即为最高额；如果债权金额小于最高额的，优先权即为债权金额。

依据企业破产法的规定，财产担保债权人行使优先受偿权未能完全受偿的按普通债权清偿。债权表上记载的优先权，与最终实现的优先权仍不相同。

根据债务人（抵押人）为主债务人或保证人，及只为抵押人两种情形，列表说明如下：

在破产案件实务中，也有按评估金额与优先权金额相联动的处理方式。笔者认为，将优先权金额与评估金额联动的方式，并不妥当。评估金额有可能高于实际变现金额，也有可能低于实际变现金额。实际变现金额高于评估金额的，财产担保债权人权益实际受到侵害；实际变现金额低于评估金额的，无财产担保债权人权益受到损失。还会影响到表决结果的稳定性以及交易安全性。

三

关于适用房地一体抵押应符合法定条件

（一）关于房地一体抵押与法律强制性规定的关系

对于无证建筑物，抵押权人是否有优先权呢？抵押权人认为“房地一体抵押”。但笔者认为，应综合全面理解“房地一体抵押”。如果地上无证建筑物是违法建筑则不能成为适格的抵押物，也就无从适用“房地一体抵押”。又如何认定无证建筑物是否是违法建筑呢？笔者认为，依据城乡规划法的规定，未取得建设工程规划许可证而建造的建筑物可以认定为是违法建筑物。【3】

在雄鼎公司破产清算案件中，抵押权人向法院提起诉讼，主张其对无证房产享有抵押权。本案历经一审二审和再审，各级法院的裁判观点基本相同，抵押权人所主张的应享有优先受偿权的房产并未取得建设工程规划许可证，亦未办理权属证书，不具备设立抵押权的基础。

（二）关于房地一体抵押与当事人真实意思表示的关系

当事人仅以建设用地使用权抵押的，但其抵押权的效力可及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的。【4】在具体适用该规则时，还要充分尊重当事人的意思表示。抵押物范围应依据当事人双方的意思表示而定，当事人可以约定土地单项财产抵押，也可以约定土地和其地上建筑物一并抵押。抵押物范围不是法定的而是意定的。在当事人约定抵押物只为土地而没有约定地上建筑物时，笔者认为，不能类推“房地一体抵押”。

从民法典第397条立法本意来看，有观点认为，当事人可完全在合同条款中明确约定予以排除。【5】有观点则认为该款属于强制性规定【6】。笔者认为，该条立法宗旨在于避免因土地使用权与地上建筑物分别抵押给不同权利人所导致的权利冲突，而不是以法定代替意定。双方约定了具体的抵押财产，应当尊重当事人的意思表示。当事人仅约定以土地抵押的对在建工程拍卖所得之价款并没有优先受偿权。【7】

四

关于最高额担保是本金还是担保范围最高限额

最高额担保相对一般担保最核心特征是优先受偿权以最高额为限。超出最高限额的部分不具有优先受偿的效力【8】。

最高债权额是指全部债权最高限额呢？还是指本金最高限额呢？债务人通常主张全部债权最高限额，债权本金及其利息等全部债权受最高限额限制。而抵押权人通常主张本金最高限额，只有本金受最高额限制，但是利息、罚息等或约定担保范围内的债权不受最高额限制。司法权威观点认为，本金最高限额，其可能导致债权人优先受偿的范围超过最高债权额限度，对于抵押财产上后顺位抵押权人以及其他普通债权人会产生明显的不利，有害于交易安全。【9】

据以分析的案例一：债权人N银行向管理人申报财产担保优先债权，总额为人民币19,704,375.32元，其中包括借款本金1100万元，另有利息等其他债权。债务人与债权人N银行签订《最高额抵押合同》，并办理了抵押登记。不动产登记证明记载：抵押方式为“最高额抵押”，被担保主债权数额为“1100万元”。

管理人经审查认为，登记的“1100万元”为担保范围内的最高债权限额，确认N银行的优先受偿权为1100万元，利息等其他债权为普通债权。N银行对此有异议，认为其全部债权是优先债权。

据以分析的案例二：Y银行与债务人签订《最高额抵押合同》，约定被担保的主债权最高敞口限额为26666.58万元。他项权证登记的抵押贷款金额为10000万元。Y银行认为最高额抵押合同约定的2.66亿有优先权。管理人认定其优先权10000万元。

在案例二中，对于2021年1月1日以前【即《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号）之前】登记簿记载的内容与约定内容不一致的，抵押权人通常援引《民商事审判会议纪要》第58条来主张权利。笔者认为，该条系对合同约定的担保范围与登记簿记载的担保范围不一致时例外处理的规定。但是，对于登记的最高债权额与约定的债权额不一致的，不能类推适用《民商事审判会议纪要》第58条。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，应依据登记的最高债权额确定抵押权人优先权的最高限额。【10】

五

关于建设工程款优先权与抵押权各自的权利范围

（一）建设工程款优先权只限于其承建工程而不包括土地使用权价值

在房地产破产案件中，建设工程款债权人和抵押权人对同一标的房产主张优先权。虽然法律明确规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权。笔者认为，需要特别注意到，建设工程款优先权只对其“承建工程”价值优先受偿，但对土地没有优先受偿权。从优先受偿权的立法本意来看，承包人并未将劳动力、建筑材料等物化于土地使用权中，故承包人无权将其享有的工程优先受偿权的范围扩张至建筑物占用范围内的土地使用权。【11】

在司法实践中，各级法院对于建设工程款优先权和抵押权各自的权利范围，已经有明确的裁判规则。在Y庐公司与H洲信业公司执行异议一案中，法院认为，建设工程价款优先受偿权的客体系扣除土地价值之后的建设工程，不及于建设工程所占用的土地使用权。在（2019）最高法执监470号案件中，最高人民法院认为，工程款优先受偿权，并不能及于涉案土地使用权，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿，拍卖价款中属于土地使用权的部分，应当由抵押权银行优先受偿。

在破产案件中，通常对房地产价值进行“分置评估”，即分别评估建筑物价值和土地使用权价值。建设工程款优先权只对建筑物价值有优先受偿权。

（二）对工程款优先权进行分摊核算问题

在房地产破产案件中，通常出现A承包人所承建的房产大部分已经出售，未出售的房产远低于其建设工程款债权。而B承包人所建的房产基本没有出售，未出售的房产远高于其建设工程款债权。在此情形下，抵押权人通常会主张要求对每个承包人的优先权分别核算。笔者认为，根据每个案件的具体情况，本着公平原则来处理工程款优先权分摊核算问题。

在S利置业破产清算案件中，H建工集团有限公司系商业体项目、度假大酒店及住宅项目的承建单位，建设工程款享有优先权；JT公司系商业体项目的抵押权人。在评估时，评估机构将建筑物及土地使用价值分开进行评估，区分了建筑物及土地使用权的价值。要核算工程款优先权时，工程款数额与其所承建的建筑物相对应，度假大酒店及住宅项目的工程款，不在商业体项目的价值中行使优先权。同一工程由两个以上承包人共同完成的情况下，承包人就各自劳动成果所增加的工程价值优先受偿。【12】在这个案件中，各个建筑物的债权数额可以分开结算，那么按照各个建筑物的债权数额来核算分配价值最为公平。

在SF房地产重整案件中，债务人将项目拆分三期开发，一期开发时间较早，大部分均已出售，二期少量开发出售现已烂尾。债务人将项目拆分到数家施工方施工，由每家施工单位各完成几栋。债务人与施工单位进行结算和付款时，并不是按施工完成的先后顺序进行结算和付款，也没有严格区分各自完成的楼栋进行结算和付款。在本案中，难以将欠付工程款与抵押物一一对应，并且区分的话，将会导致部分施工方没有优先受偿或者优先受偿金额很少，从而导致同一类债权人不能平等对待。本着公平合理原则，管理人以工程款总额在建筑物价值范围内优先于抵押权人受偿。

（三）抵押权人对新增建筑物没有优先受偿权

办理土地抵押登记时，土地之上并无建筑物，抵押权人优先受偿对象为土地。土地上新增的建筑物不属于抵押物，抵押权人无权优先受偿。抵押权人对这部分价款无权优先受偿。【13】

在（2019）最高法民申6744号案中，最高人民法院认为，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。但是，实现抵押权的时候，应当对土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是对新增的建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿。

结 语

本文通过对在破产程序中财产担保债权人行使优先权的相关疑难问题进行了深入分析，阐明了各类权利在复杂的法律实践中的效力边界与运行规律。本文观点立足于法理基础，回归立法本意来平衡各方权利，解决各方权益冲突。

在破产程序中，破产费用与共益债务用以保障整个程序顺利，其承担规则需根据财产构成情况进行区分。在不动产抵押领域，坚持“房地一体”原则的同时，必须尊重当事人的真实意思表示和法律的强制性规定。最高债权额原则上含主债权及利息、违约金等全部债权。工程价款优先权人与抵押权人在各自财产范围内行使权利。

【参考文献】

[1] 参见王欣新：《论担保债权在破产程序中的权利行使》，载《法律适用》2024年第3期，第9页；

[2] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中国民法典适用大全·物权卷（三）》，人民法院出版社，中华人民共和国民法典第三百九十三条释义；

[3] 参见不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典《担保制度司法解释》为中心 林文学; -《法律适用》- 2021-05-10；

[4] 同3；

[5] 参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果》，载《法学论坛》；

[6] 参见孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1996年版，第272-273页；

[7] 同6；

[8] 参与最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：中国民法典适用大全·物权卷（三），人民法院出版社，民法典第四百二十条释义；

[9] 同8；

[10] 参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 -《人民法院报》- 2021-01-01；

[11] 参见宋会谱：《建设工程价款优先受偿权疑难问题研究》，载《法律适用》；

[12] 参见姚盛中；姚彧：《建设工程价款优先受偿权的顺位规则》，载《山东法官培训学院学报（山东审判）》；

[13] 参见杜军：《论土地使用权抵押》，载《西南政法大学学报》。

作者简介

王隆彬

北京市京师（南昌）律师事务所管委会联合主任

王隆彬律师具有丰富的破产案件处理经验，截止目前已担任17家有资产企业破产案件管理人的负责人，其中重大复杂破产案件有南昌松锋房地产开发有限公司破产案、浮梁县龙鑫土石方开发有限公司破产案、北际医用塑胶业（南昌）有限公司、北际医疗科技（上海）有限公司合并破产案、江西坨皇坨后坨臣茶叶有限公司破产案、江西金锋商品混凝土有限公司破产案、江西雄鼎实业有限公司破产案等。

祝林林

北京市京师（南昌）律师事务所管委会联合主任

祝林林律师，毕业于西南财经大学、吉林大学，法律硕士，系中国并购交易师。现为北京市京师（南昌）律师事务所管委会联合主任、国有企业法律事务部主任。

祝林林律师执业多年来，为江铜集团、江投集团、建工集团、江钨集团、大成国资、江旅集团、洪都集团等多家大型国有企业、金融机构及建筑房地产公司提供法律服务，专注于并购重组、投融资、破产重整、企业法律风险防范等专业领域。

李信

北京市京师（南昌）律师事务所专职律师

李信律师，现为北京市京师（南昌）律师事务所专职律师。执业以来经办过大量民商事案件；也为国有企业、事业单位、金融机构等单位提供法律顾问服务支持；也处理过大量非诉讼案件，如破产案件、不良资产转让尽调案件、投融资尽调案件等；

万开

北京市京师（南昌）律师事务所专职律师

万开律师现担任京师律所（全国）破产与并购重组专业委员会理事、京师律所（华中区）刑事专业委员会理事、京师律所（全国）刑委会数字经济犯罪研究中心研究员、江西数据法学研究会理事、德国TUV莱茵学院数据合规官DPO，兼具工科背景与法律专业能力，形成“技术 + 法律”的复合型服务优势。主要业务领域：并购重整与清算、建设工程施工合同等民商事纠纷领域。秉承精细、专业的服务理念，为企事业单位保驾护航，为当事人维护合法权益。