江溯：商业机会型受贿的刑法边界

商业机会型受贿的刑法边界

江溯

北京大学法学院研究员

- 本文转自《清华法学》公众号 -

内容提要：商业机会具有获利上的风险性与价值上的不确定性，需要后续投入成本、组织经营并承担市场风险，才能转化为确定的财产利益。这种获取行为与实现行为的二重构造，使得其能否成为受贿罪的行为客体存在巨大争议。从权钱交易的本质出发，受贿罪中的“他人财物”必须具有可计量性，并与职务行为存在直接的对价关系。鉴于通常难以在收受商业机会时对其价值进行确定性的量化预测，以实现后的价值收益进行替代认定就是可能的方案，但此时必须排除其他介入因素的影响。运用体系解释等方法可以发现，在市场风险异常与经营行为异常这两种情况下，可以在职务行为与商业机会的实现价值间建立对价关系，进行价值替代认定。若该商业机会的价值已经确定但尚未实现，应以价值确定之时为基准时点认定犯罪数额；若该商业机会的价值尚未确定，则至多认定为犯罪预备。当市场风险因政策或人为原因等因素而降低时，国家工作人员与请托人之间存在权钱交易关系，风险被降低部分的价值就是受贿数额。当国家工作人员直接转让商业机会获利时，转让收益就是商业机会的价值，行贿方通常是商业机会的提供方。当国家工作人员将机会交给第三方经营而收受利润回扣时，第三方通过经营行为获取并分配给国家工作人员的利润并非商业机会的自身体现。当存在经营行为与职务行为的对价关系时，该第三方与国家工作人员间存在贿赂关系。

关键词：商业机会；新型受贿；权钱交易；他人财物

所谓商业机会，是指通过投资、经营等商业活动获取经济利益的机会。由于可能带来一定的利润、外观合法且隐蔽，商业机会已逐渐成为利益输送的新载体。同时，商业机会仅仅代表着日后获取收益的可能性，与人们通常理解的“贿赂”形象相去甚远。这种未来收益的风险性与不确定性不仅导致其价值数额难以量化，而且导致权钱交易的对价关系也难以切实建立。国家工作人员收受或向他人索取商业机会是否构成受贿罪，引发了理论与实践的巨大争议。

过往围绕商业机会受贿的讨论主要在以下三个维度展开：商业机会是否属于受贿罪构成要件中的“他人财物”；如何量化商业机会的价值数额；当商业机会的实现过程涉及第三方介入时，如何认定存在贿赂关系的双方。早年间的理论与实践多倾向于否认商业机会的财物属性，近年来则逐步转变了立场，认为收受商业机会的场合仍然存在权钱交易关系，并以商业机会最终实现的数额作为商业机会的认定价值。当商业机会经由第三方的经营活动而实现时，尽管当下的学理与实务多认同受贿罪的成立，但对何者是行贿方也存在巨大分歧。

作为一种经济现象，商业机会往往需要借助一定行为，才能转化为现实的经济利益，这意味着在商业机会受贿中存在着商业机会获取与实现这两个不同的行为阶段。受这种行为构造二重性的影响，商业机会受贿案件中对价关系的建立过程与贿赂数额的量化过程亦存在隐约的分离之势，并最终反映在有关“商业机会是否属于他人财物”的一系列讨论中。过往实践与理论研究多着眼于表层的行为客体要件解释，而未能深入探寻此类案件在行为构造上的特殊之处。与此同时，“商业机会受贿”并非源自法律或司法解释的规范性概念，而是由人们从司法案件中提炼得出的事实性概念，其中既有可罚性存疑的受贿类型，也有已得司法解释类型化的新型受贿，甚至包括部分普通受贿案件。本文立足以上特征，还原商业机会受贿的核心问题之所在，并采用类型化的方法，对不同情形下的责任认定给出教义学的建议。

▐ 一、商业机会受贿的行为特征与类型

（一）商业机会受贿中的行为构造二重性

《刑法》第385条针对受贿罪的实行行为仅规定了获取财物，即“索取他人财物”或“非法收受他人财物”，这是因为我国刑事立法对贿赂的规定相对限缩，不仅贿赂罪的行为客体被限定为“他人财物”，而且刑罚裁量也建立在犯罪对象价值量化的基础上。这表明传统上贿赂只包括具有财产价值的物质实体，如货币、书画等。即便晚近以来的司法解释扩张了财物的范围以涵盖财产性利益，但总的来看，只要行为人获取了财物，便享有了财物所带来的经济价值。自获取行为始，权钱交易的对价关系即宣告成立。

商业机会受贿的场合情况有所不同，行为人获取商业机会并不完全意味着享有相应的经济价值。取得商业机会并不等于真的赚到了钱。通常而言，商业机会的实现流程包括：①行为人获取商业机会—②依据商业机会的性质开展成本投入、组织经营等活动—③市场机制发挥作用，行为人承担市场风险—④最终获利或亏损。从这一逻辑链条中可以看出，商业机会最终能否给持有者带来收益，是典型的多因一果事件。除了商业机会自身的质量外，还受到成本投入、经营活动、市场机制等多因素的影响，获得商业机会仅仅意味着行为人开启了收获财产利益的可能。

我们可以将上述流程①称作商业机会的获取过程，将流程②、③称作商业机会的实现过程。之所以强调商业机会获取行为与实现行为的区分，是因为二者划定了评价商业机会的两个基本时间维度。亦即，当我们判断商业机会是否属于财物、是否可以量化、具体价值几何等问题时，究竟是站在哪个时点作出的判断。从表面上看，认定索取或收受商业机会能否构成受贿罪，要回答两个问题：商业机会是否属于本罪构成要件中的“他人财物”，以及如何量化商业机会的价值数额。由于没有认真对待商业机会中行为构造的二重属性，人们以往倾向于将两个问题分开讨论，前者被视作影响犯罪成立与否的构成要件解释问题（以下简称“解释命题”），对应商业机会获取过程；后者则被视作能否发动处罚的刑罚裁量与量刑规则问题（以下简称“处罚命题”），对应商业机会实现过程。然而如下所述，将解释命题与处罚命题相分离的思考路径，不仅挖空了受贿罪行为客体“他人财物”的内涵，而且在实质上改变了贿赂犯罪的权钱交易关系，在对商业机会财物属性和可量化性的认定中，极易陷入逻辑自戕。下文先检视司法实践与刑法学理对以上问题的认识，再来探讨商业机会受贿行为构造的二重性究竟意味着什么。

（二）商业机会受贿中解释命题与处罚命题

1.实践与理论中的解释命题

司法实践对商业机会能否成为受贿罪对象，存在认识不断深化的过程。其早年倾向于采取否定立场，近年来随着反腐败斗争的不断深化，逐步转向了二元区分的立场。商业机会代表着未来进一步获取财产利益的可能性，司法实践中多会承认这种可能性具备利益属性。例如，在“杨某等敲诈勒索案”中，被告人以举报被害公司存在财务造假为由，要求其投标某工程并交给自己。法院认为被告人并无承做工程的真实意愿，该行为的实质是无偿获得工程承包权，侵害了被害公司在该工程中的可预期收益。就这种预期性的利益是否具有财产属性，早期实践多将商业机会与“财物”“财产性利益”等概念对立起来。例如，在“王某受贿案”中，被告人王某借房产开发之机，于2002年向某房地产开发公司索要该小区门窗制作业务，并交给朋友刘某安排承揽单位，从中收取回扣。法院认为，商业机会是具有风险性与不确定性的期待交易利益，不能直接将利用商业机会而产生的收益认定为犯罪数额。既然我国刑法与司法解释规定受贿罪的犯罪对象只能是财物或可以被直接物化的财产性利益，那么将索取商业机会的行为予以入罪就存在法律障碍。在“安某等受贿、贪污、行贿案”中，法院同样指出被告人利用职务上的便利使被害公司丧失的仅仅是商业机会，而商业机会并不是财物，不能作为贪污罪的对象，因此驳回了对被告人贪污罪的指控。可以认为，在早期司法实践中，商业机会被赋予了非财产性、风险性与不确定性的特征。行为人索取或收受的是商业机会，可以阻却受贿罪的构成要件该当性。

随着司法解释对贿赂犯罪中的“他人财物”不断作出扩张解释以容纳交易型受贿等各类新型贿赂，实践中已然承认预期性的财产利益可以作为职务行为的对价。即便是性贿赂这种传统上的非财产性利益，在一定条件下也可以作为贿赂存在。既然如此，讨论的重点便转向了更具情景性的认定方案。有实务人士指出，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过获取请托人提供的商业机会并从中获利的行为，本身符合‘权钱交易’的特征”。但就典型的商业机会而言，其实现过程需要经营者投入成本与劳动，能否最终获利还取决于市场机制与交易风险等因素。所以，国家工作人员收受请托人提供的商业机会后，通过自身经营活动获利，并不构成商业机会受贿。对那些不具备风险性与不确定性，或风险程度较低，国家工作人员并未进行正常经营的非典型商业机会的获取与实现而言，则存在构成商业机会受贿的空间。

如果说司法实践中存在大致稳定可循的立场偏好与发展脉络，那么理论上对商业机会受贿的讨论则自始就更加多元。早期学理讨论的重点在于商业机会能否被归属于新的贿赂形式。否定说的观点与早期实践立场相似，认为商业机会最终能否取得收益，除了请托人提供的商业机会本身外，还要受行为人的经营、市场机制等因素的影响，这种商业风险的不确定性并不受行为人控制。商业机会“不属于财物，也不属于可以用金钱计算的财产性利益，暂不能为我国刑事法律所评价”。由于缺乏权钱交易的特征，收受他人商业机会后通过经营获利的行为，尽管也具有相当的社会危害性，但无法在受贿罪的框架下解决。也有观点据此站在立法论的立场上，呼吁设立图利犯罪予以打击。与此同时，为了与可以作为贿赂存在的财产性利益相区分，理论上提出了不同的概念，较具代表性的如“经济性好处”与“财产性利益”，以及“即得型财产性利益”与“机会型财产性利益”等。在前一对区分中，以商业机会为代表的经济性好处是一种获取利益的机会与可能，而非直接的经济利益，其无法折算成具体的、确定的金额，在利益实现的过程中存在亏损的风险。而财产性利益虽然可能也存在盈亏问题，但在收受的时点下是纯粹的经济利益，具有确定的价值。在后一对区分中，即得型财产性利益是指装修、旅游费用等财产性利益，而机会型财产性利益则是指投资机会、商业交易机会等。在机会型财产性利益的实现过程中，难以区分哪些收益是机会本身的价值，又有哪些是通过经营活动实现的利益价值。

肯定说则认为应当对贿赂犯罪中的权钱交易进行更加本质的理解。传统上，在获取财产性利益的场合，刑法理论承认“行为人未付出金钱，却无条件取得了收取金钱的权利的，相当于以另一种方式实现了财产的增加”，这与现金、现物的交接没有本质区别。将这一逻辑进行延伸，行为人接受收益机会时，即取得了财产性利益的期待权，获得了本不应有的利益。有观点认为这种“不义之财”的客观表征，决定了收受或索取商业机会应当按照受贿罪定性。

将否定说与肯定说的立场进一步深化，可以发现不同立场表面上的对立点是商业机会是否因具有风险性、期待性与不确定性，而与可作为贿赂存在的财产性利益之间存在本质差异。而双方的深层分歧则在于，贿赂犯罪所评价的究竟是商业机会的获取过程还是实现过程。否定说的观点，实质上是将非难的重点放在了行为人获取商业机会的阶段。由于商业机会具有风险性与不确定性，不仅在获取时无法确定机会的价值数额，即便日后通过商业机会获得了可量化的财产利益，也无法溯及性地确认行为人收受的商业机会价值几何。而肯定说的观点，是将非难的重点放在了行为人实现商业机会的阶段。虽然商业机会本身难以量化，但其毕竟是作为行为人职务行为的对价而存在的。行为人实现商业机会的过程，就是实现贿赂价值的过程，完全可以据此溯及性地解决商业机会无法量化的问题。至此，关于商业机会是否属于他人财物的解释命题，被转换为如何评价财产性利益的确定性与可计量性，这最终需要回溯到商业机会受贿二重行为构造之间的关系上。解答以上问题，也就是逐步明晰前述商业机会受贿的处罚命题与解释命题之间是什么关系的过程。

2.解释命题与处罚命题的分离及检讨

否定说认为受贿罪构成要件中的“他人财物”应当具有可量化性，在部分意义上将处罚命题与解释命题作了同一维度的理解。肯定说则倾向于将二者进行分离。如此，便可理解二者在权钱交易关系认定上的对立，前者认为商业机会无法量化，在收受时无法与职务行为建立起权钱交易关系。后者则倾向于认为，在认定权钱交易关系时不需要过多考虑商业机会的量化。前者认为商业机会应当自收受时起即具备“他人财物”的全部特征，后者则认为商业机会可以在实现时再具备确定的财产属性与可量化性。

如果说在过往讨论中，解释命题与处罚命题的关系只是各方争论背后的逻辑暗线，那么晚近研究对这一问题的认识无疑更加深化。陈兴良在文章中敏锐地提到了两个相互区别问题：商业机会受贿评价的是收受行为还是实现行为，以及商业机会的量化时点。对于前者，陈兴良认为，承认收受或向他人索取商业机会可以构成受贿罪的前提，是承认商业机会属于财产性利益；如果认为商业机会属于财产性利益，获取商业机会的行为即可构成受贿罪。对于后者，陈兴良认为，“商业机会虽然具有一定的财产价值，但在其转化为现实的财产之前，确实难以评估其价值。因此，商业机会的可量化性并不是商业机会本身的量化，而是商业机会实施以后获取的财物或者财产性利益的量化”。由此，商业机会的解释命题与处罚命题实现了形式上的统一与实质上的分离。所谓形式上的统一，是指在对他人财物的理解上，该观点认为商业机会具有财产性与可量化性，处罚命题似乎被内置于解释命题中。所谓实质上的分离，是指该观点认为商业机会的财产性与可量化性分别体现在商业机会的收受过程与商业机会的实现过程中，处罚命题被外置于解释命题。

表面上看，分离论的观点实现了刑事政策与刑法体系的闭环，但其内部存在无法忽视的逻辑错置。既然是否成立受贿罪的评价起点应当放在收受商业机会的行为上，那么顺理成章的逻辑便是继续讨论能否在获取商业机会的阶段确定商业机会的量化数额。然而，针对这一难题，论者只进行了移花接木式的处理，将量化时点推至商业机会的实现阶段。从解释立场上看，分离论采取的是一种实质立场与价值判断先行的论证思路。论者预设了商业机会受贿的可罚性，而将否定论者提出的最为重要的反对理由，即商业机会具有风险与不确定性、无法得到量化，降格为技术性障碍。既然在获取商业机会的阶段难以进行量化，那么在操作上就可以将量化时点推迟到实现商业机会的阶段。然而，这种处理方式的正当性何在，仍需要作出进一步说明。分离论者一边以收受商业机会行为认定受贿罪的成立，另一方面又以事后的商业机会实现价值认定受贿罪的数额。这种便利认定的代价就是，要么得容忍其在刑法非难重点上的逻辑错位，要么将受贿罪中的犯罪数额理解为一种类似客观处罚条件的要件。无论何者，都是本文不能同意的。

3.解释命题与处罚命题的理论复位

围绕解释命题与处罚命题间关系的讨论，反映了人们对商业机会收受阶段和实现阶段这两个评价时点的认知。我们不妨分成以下三种情况。第一种情况是国家工作人员在收受贿赂时，即可充分享有并支配贿赂物的价值，贿赂物的财物属性与价值数额自收受时起即可确认，如收受请托人提供的现金。第二种情况是国家工作人员在收受贿赂时，虽无法即刻支配贿赂物的利益价值，但该利益的确定性程度较高，贿赂物的财物属性与价值数额仍可于收受时确认，如收受请托人虚签的借条。收取借条后还需存在债务履行行为，国家工作人员才能享有债权对应的利益。但是，这种二元行为构造并不影响犯罪成立与数额的认定。我国司法实践中普遍承认，行为人利用职务或者地位，与他人形成民事债权债务关系后又增加债权的，属于受贿。而该笔债权是否最终得到履行，至多只能影响受贿罪的停止形态。第三种情况则是国家工作人员在收受贿赂时，既无力支配贿赂物的利益价值，也无法作出准确的价值预期，唯一可行的方案就只能是以贿赂物的实现价值替代认定其自身价值。而在进行替代认定的过程中，如何维持贿赂价值在前后的统一性，就是需要着重关注的问题。

商业机会显然不属于以上第一种理想情形。是否符合第二种情形，关键在于商业机会的价值在收受的时点能否达到近似于债权的确定程度。本文认为，从商业机会自身的性质出发难以给出肯定结论。贿赂价值的确定性不仅是指其一定会带来增益，而且还要明确其所带来增益的具体数额预期。例如，国家工作人员购买请托人提供的上市可能性较高的公司原始股，尽管其具备远超正常股票的增值预期，但在原始股发行时也无法确定其未来的涨幅。因此，国家工作人员购买原始股后公司未上市或上市前案发的，只构成受贿预备，而非像前述收受债权一般构成犯罪未遂。

绝大多数商业机会受贿都属于第三种情形，只能对贿赂价值进行替代认定，而分离论恰恰忽视了在该过程中对商业机会前后的价值的同一性进行检验。之所以强调这一点，是因为受贿罪只处罚以职务为对价获取财物的行为。如果在商业机会实现的过程中还存在其他因素的介入，那么便无法确认商业机会的实现价值究竟是职务行为的对价，还是作为经营投入等因素的成果。如此，解释命题与处罚命题的关系也就跃然纸上：二者绝非分属犯罪论与刑罚论的相互隔绝的命题。处罚命题讨论的内容，实质上就是商业机会的价值在何时才能具备足够的确定性，而这本身也就是认定商业机会财物属性的必要部分。

总结理论与实践的发展，人们对商业机会的认识，已经从最初将之作为与财物及财产性利益对立的阻却构成要件该当的事由，转向更加深刻的发展历程；从单一构成要件的解释，深入至商业机会受贿的行为构造、犯罪数额的功能认定等多重维度。商业机会是否属于财物或财产性利益，并非简单的名词解释问题，也绝非简单的是或否就能回答的，难以给出兼具解释力与普遍性的界分标准。转向类型化方案，进行更具针对性的讨论，就是必然的选择。

（三）商业机会受贿的类型化区分

1.既有的类型化方案检讨

在打击新型受贿的司法实践中，对新的贿赂类型进行归纳总结，是有关贿赂犯罪的司法解释所采取的惯常策略。在认定商业机会受贿的问题上，人们大致提出了如下三种类型化方案。

第一种方案着眼于国家工作人员获取的商业机会的性质。例如，有观点依据行为人收受的商业机会是否真实，将此类案件分为“虚假机会型”和“真实机会型”两类。前者是指请托人假借商业机会之名，向国家工作人员提供不需要进行实际经营、无需承担风险与不确定性的直接获利机会，这种情形与传统的权钱交易并无本质区别。而后者则是指请托人向国家工作人员提供真实存在的商业机会，但该商业机会的最终实现并未介入或较少受到市场机制或国家工作人员真实经营行为的影响，可以在一定程度上计算商业机会本身的价值数额，因而存在构成犯罪的可能。第二种方案是着眼于国家工作人员实现商业机会的过程。例如，有观点依据实现商业机会的投入差异，将此类案件分为“交易型商业机会受贿”和“经营型商业机会受贿”。其中前者是指请托人向国家工作人员提供通过投资理财获取收益的机会，而这种收益机会的实现则主要依靠交易行为完成。后者是指请托人向国家工作人员提供需要经营活动才能获取收益的机会。第三种方案是着眼于国家工作人员承担的法律后果。例如，依据责任后果的不同，可以将此类案件分为“构成犯罪的商业机会受贿”和“构成违纪的商业机会受贿”。

以上三种分类揭示了对商业机会受贿的不同观察角度。其中，方案三是我们讨论商业机会受贿的目的所在，即区分出哪些行为构成受贿罪，哪些只构成违纪。这应当是我们选择类型化方案的标准，而不宜作为类型化方案本身。方案一实质上是在区分普通受贿罪与（狭义的）商业机会受贿。方案二看到了区分的关键在于商业机会的实现过程差异，但提出的具体标准只停留在事实层面的归纳。总结以上标准，可以发现人们讨论的商业机会受贿实际上涉及三种不同的法律后果，分别是不构成犯罪的收受或索取商业机会、涉及商业机会的传统受贿，以及处罚存在争议的狭义商业机会受贿。各种情形的差异，则要回溯到受贿罪的本质，即商业机会和国家工作人员的职务之间是否存在权钱交易的对价关系，或者说对价关系是否明确。确立类型化的具体方案，就是要识别出哪些因素可能影响对价关系的建立。

2.类型化方案的初步说明

在涉及商业机会的场合，虽然存在对价关系的是国家工作人员的职务行为与请托人提供的机会，但若该机会始终没有实现，那么对价关系的确立也无从谈起。可见，商业机会与职务行为间对价关系的建立，往往需要经由商业机会实现过程的传导，这就涉及前文提及的价值同一性检验，即当商业机会的价值可以确定时，权钱交易的对价关系较收受时有无发生改变。问题可以转换为：在商业机会实现过程中介入的各种因素中，哪些能够阻却上述传导关系的成立。人们在实践中亦归纳出了一定的标准，如交易的等价性、收益的比例性、风险的承受性等。本文认为，市场机制与交易风险的存在，以及真实的成本投入与经营活动，是能够影响上述传导关系的要素。若国家工作人员通过正常市场机制与经营活动获取收益，至多只能构成违纪。

仍以上文提及的收受原始股为例，尽管原始股是法律认可的一种股份发行方式，国家工作人员购买原始股，待公司顺利上市、禁售期结束后抛售股份赚取差价的行为表面上看完全符合法律法规的要求，但很难认为在涉及原始股的案件中存在通常的市场风险。而与之相对，若国家工作人员购买的是风险水平正常的普通股票，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）规定：“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。”同样都是支付了股本金的情形，在正常市场风险水平之下，股票升值是成本投入、市场机制运转等多方因素的结果，而在原始股案件中，由于市场风险水平异常，股票升值已不能再被视作成本投入的产物，因此可以构成受贿罪。

综上所述，本文认为真正值得探讨的是以下两种类型：市场风险异常型商业机会受贿，以及经营投入异常型商业机会受贿。当然，以上逻辑的确立还需要对两个基本问题做进一步澄清。其一，为何在商业机会受贿中需要强调上述传导关系。其二，为何本文选取了这两个标准。

▐ 二、商业机会受贿与对“他人财物”的解释

可量化性与“他人财物”的关系、处罚命题与解释命题的关系，以及商业机会收受行为与实现行为的关系，这三个相互关联的范畴构成了商业机会受贿的核心问题。本部分承接上文的讨论，采取扩张解释与体系解释这两种解释方法，明确“他人财物”的解释限度以及商业机会受贿的行为构造，进一步论证本文类型化方案的合理性。

（一）对“他人财物”的扩张解释及限度

作为思考的起点，我们需要先明确受贿罪构成要件中的“他人财物”应当作何理解。尽管老生常谈，但仍有必要予以简要说明。关于刑法上贿赂的范围，理论上存在财物说、利益说和财产性利益说等的讨论。正如本文开篇提及的，我国刑事立法在贿赂对象的问题上采取了相对保守的立场。不仅立法文本将贿赂限制在“财物”范围内，而且贿赂必须能够转化成可量化的数值。伴随着社会生活的变化，贿赂的范围得到了扩张。2008年最高人民法院、最高人民检察院，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，以下简称《08年解释》）第7条将贿赂的范围从金钱和实物，扩张到可以折算为金钱的财产性利益，如有价证券，以及装修、旅游等服务费用。这种立场在最高人民法院、最高人民检察院2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《16年解释》）中得到了贯彻。该解释第12条明确规定“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”。至此，不仅贿赂的实物属性被打破，而且其财产性的侧面也在一定程度上被稀释。只要能够与现金或现物建立关联，即便是性贿赂这种非财产性利益，也能够以嫖资等方式被纳入贿赂犯罪的处罚范围中。

应当承认，我国刑法并未严格区分财物与财产性利益，将财产性利益解释为“他人财物”，属于合理的目的性扩张解释。但是，不能漫无边际地扩大贿赂的范围。在对他人财物进行扩张解释时，至少要遵循以下几面限制。第一，“他人财物”应当具有可计量性，那些不具有量化可能性的利益，不能成为刑法上的贿赂。单纯从刑法文本上看，第385条受贿罪并未对他人财物的属性作出更进一步的限定，甚至犯罪数额并未像盗窃罪等典型财产犯罪一样被规定在构成要件中，而是体现在第386条对受贿罪的处罚规定上。但从财物最基本的内涵来看，其指向的就是可以计算价值数额的物质实体。即便进行扩张解释，也不应背离这一特征，否则受贿罪所禁止的就不是“权‘钱’交易”，而是“权‘利’交换”了。不仅如此，司法解释在界定可以成为贿赂的财产性利益的内涵时，也都明确将可量化性作为财物的内涵特征之一。《08年解释》第7条规定，“商业贿赂中的财物……包括可以用金钱计算数额的财产性利益”；《16年解释》第12条亦在财产性利益的内涵界定中明确提及“可以折算为货币”。故此，那些不可计算数额的利益，无法成为受贿罪中的他人财物。

第二，“他人财物”与职务行为之间应当建立直接的对价关系。若行为人收受利益需在其他因素的介入下才能转变为财产性利益，那么便可能阻却对价关系的成立。这涉及对受贿罪构成要件中“利用职务上便利”的理解。即便认为该要件并非对受贿罪实行行为的规定，也必须承认其要求收受财物行为的职务关联性。所谓权钱交易，就是以职务之便换取财产之利。若某种利益不是基于职务所直接产生的，那么其就不属于作为职务对价而存在的“他人财物”。

第三，当国家工作人员以职务为对价收受或向他人索取商业机会时，进行量化的只能是商业机会自身的价值。受贿罪的本质是权钱交易，无论是财物还是财产性利益，都是作为职务行为的对价而存在的。既然如此，在商业机会受贿的场合，作为对价一方的便应当是商业机会本身。对财产利益贿赂价值的认定方式可能有两种：站在获取利益的时点，预测该利益日后可能的价值，或者站在利益实现的时点，进行前文所述的替代认定。通常而言，商业机会并不等于纯粹的财产增益，并不一定会为持有者带来整体财产的增加。当商业机会的价值能够进行事前的预测性认定时，其已与普通的财产性利益受贿没有区别。例如，请托人以低于市场价的价格为国家工作人员供货，或高于市场价的价格向国家工作人员收货。就第二种方式而言，若行为人收受商业机会后未完成变现或最终未获利，如购买原始股后发行公司上市失败，那么便无法计算商业机会的价值。因为缺乏收受财物的实行行为，行为人至多只能构成受贿罪预备。若虽然已经获利，但难以在最终获利中区分出哪些是商业机会本身具备的价值，又有哪些是其他介入因素所贡献的价值，亦无法认定该商业机会属于财物。

以上三点限制，也部分回答了前文提及的传导性问题。无论是商业机会自身的可量化性，还是对价关系的直接性，其要回答的问题都是同一个：当商业机会本身难以进行量化时，商业机会实现后的价值能在多大程度上表征商业机会自身的价值。如果我们能排除商业机会实现过程中的干扰因素，那么就可以将商业机会实现阶段的量化可能性，视为商业机会自身的量化可能性，将商业机会实现的价值，视为商业机会自身的价值。虽然理论与实践对此尚未达成共识，但在其他罪名中却不乏类似的讨论，因此，不妨从体系解释的角度寻求答案。

（二）对“他人财物”的体系解释的误区与匡正

1.以《公司法》为前置法的体系解释

《公司法》第183条规定，“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，理论上多将此称作“公司机会规则”。考虑到概念文义上的一致性与讨论对象上的相似性，有观点尝试将公司机会规则与商业机会受贿联系起来，通过还原前者对商业机会的认识，解答商业机会受贿罪的解释命题。例如，陈兴良在分析商业机会受贿时借鉴了“公司机会规则”理论，认为“商业机会具有财产价值，当某种商业机会专属于某个商事主体时，该商业机会是一种权利，受到法律保护”。进而，“商业机会是获取财产的某种资格，它作为一种私法上的权利具有财产性利益的属性”“商业机会能够为商事主体带来产生经济利益的潜在交易或者合作，具有某种财产价值”。其兼具财产性与可预期性，属于预期性的财产性利益，可以成为刑法上的贿赂。

我们可以将以上分析过程概括为如下逻辑：①在民商法中，商业机会属于财产性利益（以下简称“逻辑①”）;②受贿罪构成要件中的“他人财物”已被司法解释实质上扩展为“财产性利益”（以下简称“逻辑②”）；那么，承认商业机会可以成为贿赂犯罪的行为对象便不存在教义逻辑上的障碍。针对逻辑②，前文已经分析了对他人财物进行扩张解释应当遵循的限制。除此之外，这种“由民及刑”的推理过程亦不能令人满意。

“由民及刑”论证思路的第一重局限是根基不牢。就上述逻辑①而言，如何评价商业机会的法律属性，这在民商法上本就存在争议。其中，“财产说”认为“商业机会是实现公司利益的重要保障，公司权利的获得与利益的增加都是从公司机会的获取开始的”。“固守传统的财产观念，将公司机会排出于公司财产之外，否认其财产属性，公司对其不享有财产权利，则不利于激发公司追求和利用商业机会的积极性和创造性，从而导致公司趋于内向与消极。”因此，应当将公司的商业机会视作财产特别是无形财产。“利益说”则认为商业机会本身具有竞争性、动态性、灵活性与权属上的不确定性，这与财产权的排他性与客观确定性相悖。进而，商业机会的本质应当是公司的财产性利益。此外，商业机会代表的是未来交易的可能性，就这种可能性而言，需要给予何种程度的保护，同样存在争议。其中，“期待权说”认为虽然机会表现为一种可能性，但“常态的公司机会却是成熟的、具有利益内容并可以直接利用的商业机会”，公司对商业机会享有的权利可以视作一种新型的期待权。与之相对，“公司利益说”则认为商业机会具有偶然性，难以一概地认为其可以被人力控制、能够达到可被进行处分的确定程度。鉴于这种不确定性，公司在其中的期待地位较弱。此外，一旦商业机会实现，取得财产的可能性变为现实性，那么商业机会本身也将不复存在。因此，商业机会不是“取得权利的权利”，而是“取得权利的可能性”，将这种中间状态视作期待权并无实益。

从以上观点聚讼中，我们可以发现“由民及刑”论证思路的第二重局限：在民刑视野中，商业机会被赋予了不同功能定位。在民商法上，围绕商业机会的讨论始终具有鲜明的主体指向，理论建构的目的是保护公司的商业机会不受内部或外部侵害。与财产性、可预期性以及可量化性相比，商业机会更重要的特征在于其源于公司的营造，也依附于公司的经营活动。也正是在这一背景下，尽管《公司法》使用了商业机会的术语，但学理上多将之称作公司机会。围绕公司机会所建立起的一系列规则，其核心内容也就是识别商业机会何时可以归属于公司，以及在此基础上，法律对公司商业机会的保护边界何在，即“划定公司机会的边界”并“保护边界以内的公司机会”。故而，有观点认为，围绕公司商业机会的法律性质产生的争论，主要是将“公司法上的现象纳入传统民事权利体系时所招致的烦扰”。超越传统民事权利体系，搭建新的讨论平台，可能是更具建设理性的思路。

与民商法的研究旨趣不同，主体归属与保护边界并非商业机会受贿的研究重点。在解释命题的背后，刑法研究在实质层面上需要解答的问题是，商业机会在何种程度上能够作为“权钱交易”的对价存在；在处罚命题的背后，人们需要解答的问题是这种对价关系如何转化为数额计算。将两个层面结合起来，商业机会受贿所面临的实践问题是，受贿人通过商业机会所获得的收益，有多少可量化的部分是作为行使权力的对价而存在的，又有多少部分可以在市场机制与经营投入等因素的“洗白”下，脱离权钱交易的对价关系而存在。“由民及刑”的论证思路，至多只能为解释命题提供有限的表层启发，而并未真正触及商业机会受贿的实质与技术难题。

“由民及刑”论证思路的最后一重局限是前提偏误。其将源自公司机会规则的商业机会与作为贿赂物的商业机会进行关联。例如，在讨论商业机会受贿的概念特征时，陈兴良明确提及“商业机会的概念出自《公司法》”。本文认为，这可能构建了虚假的前置法关系。刑法是法律体系中的二次法与保障法。《公司法》第264条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如果将《公司法》第183条有关公司机会规则的规定作为基础，那么与之对应的刑事责任并非《刑法》第385条受贿罪，而是第165条非法经营同类营业罪。这是因为民商法上的商业机会规则是在公司董事、监事、高级管理人员的忠诚义务下展开的，“禁止公司受信人将公司拥有期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用”。无论是将非法经营同类营业罪理解为侵犯公司、企业财产的单一法益犯罪，还是同时侵犯公司、企业财产营收和职务行为公正性的双重法益犯罪，本罪都是以公司法上的竞业禁止规范为基础的背信犯罪。事实上，公司机会规则中对“商业机会是否归属于公司”等问题的判断，也有助于非法经营同类营业罪构成要件的解释。

综上，本文认为，作为刑法上贿赂的表现形式的商业机会，与作为公司法上的法律概念而存在的商业机会之间，并不存在可以直接进行比较与借鉴的概念平台。将二者生硬地嫁接在一起，则是以立法用语与学理概念表面上的一致性，遮蔽了不同范畴在理论功能上的差异性。

2.区分商业机会与财物的体系解释

虽然公司法上的商业机会不同于贿赂犯罪中的商业机会，但二者仍然存在能够进行比较与借鉴的连接点。在与公司机会规则相关的犯罪中，同样存在（狭义的）商业机会与财物的区分。国家工作人员侵犯公司商业机会的行为，可能涉及的罪名主要有非法经营同类营业罪与贪污罪。除犯罪主体等要素外，二者的主要区别在于以下两点。

首先，行为客体不同。非法经营同类营业罪的行为客体是公司对商业机会所享有的经济利益，而贪污罪的行为客体则是“公共财物”。换言之，同样是商业机会，此时就存在“属于财物的商业机会”和“仅属于经济利益的商业机会”。这也充分说明，不能一概地将商业机会评价为财物或财产性利益，否则侵犯商业机会的行为便可直接被评价为贪污罪中的“非法占有公共财物”。而两罪的构成要件行为都表现为“利用职务上的便利”采取特定手段。如此解释必然会导致两罪大面积竞合，这不仅不符合实践做法，而且可能导致非法经营同类营业罪失去适用的空间。

其次，结果要件不同。虽然同样都是侵犯公司利益的行为，但从立法上看，非法经营同类营业罪的结果要件为非法获利（国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员）或重大损失（非国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员），而贪污罪则是非法占有公共财物，二者具有不同的体系地位。对于获利或损失数额类的罪量要素，刑法理论上多将之称作内在的客观处罚条件或者客观的超过要素。由于获利或损失数额的多寡并不完全受行为人控制，行为与结果之间只具备间接的因果关系。为了与这种特征相适应，理论上也多接受在涉及这种特殊的客观要素时，对责任主义原则进行软化处理，行为人不需要对获利数额或损失数额存在具体的认识，而只要存在认识可能性即可。换言之，对非法经营同类营业罪而言，行为人所获取的商业机会本身的价值，可能完全不同于商业机会实现的价值，后者是在多方因素作用下的产物。而在贪污罪中，作为犯罪对象的公共财物是典型的结果不法要素，行为人所获取的公共财物，需要与其所采取的手段行为间具备直接关联。具体到商业机会的情形，就是行为人通过商业机会所获取的经济利益，可以被归责给以“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”获取商业机会的行为。因此，在贪污罪中，行为人实现商业机会的过程，就是揭示商业机会自身价值的过程。当国家工作人员利用职务上的便利，以各种手段侵占商业机会时，行为客体是否属于公共财物的问题，就可以被转化为获取商业机会与实现商业机会这两个阶段的因果关联程度差异。

回到本文主题，无论是贪污罪中的“公共财物”还是受贿罪中的“他人财物”，当以商业机会为行为客体时，不同罪名所要应对的问题具有相似性，都是能否将行为人实现商业机会最终获得的财产利益认定为通过构成要件行为获取的“财物”。只是贪污罪是典型的结果犯，财物与窃取、骗取等行为的归责关系是作为构成要件要素存在的，因此不必在结果归责之外探讨国家工作人员取得的利润是不是商业机会自身价值的体现。而在受贿罪中，其结果要素并不明确，为了维护权钱交易中的对价关系成立，需要补充对这一问题的探讨。无论是贪污罪中的结果归责，还是受贿罪中对商业机会实现价值的同一性检验，其讨论的内容都是一致的——怎样的介入因素可以阻却归责关系的建立。因此，虽然不同罪名语境下的商业机会具有不同的含义，但我们仍能建立起进行体系解释的平台。

在明确了进行体系解释的基础之后，我们便可以对非法经营同类营业罪与贪污罪的区分展开更为细致的考察。在涉及商业机会的场合，理论与实践中讨论较多的是增设中间环节截留国有资产型贪污罪与增设中间环节型非法经营同类营业罪。二者的共性在于，从外观上看都采取了增设中间交易环节的方式，将国有公司、企业直接与业务单位进行的直接购销，变更为需要经手第三方才能完成的间接购销。行为人所非法取得的，就是中间环节所产生的利益。尽管存在客观行为上存在相似性，但实践中已经总结出了逐层递进的逻辑链条，来区分行为人获取的收益，究竟是因添附了经营行为而与商业机会本身只具备间接关联的获利，还是与经营因素无关的商业机会本身的价值实现。首先，判断增设的中间环节是否客观真实存在，若中间环节并非自然产生，而是具备主观故意性与客观多余性，甚至完全是由行为人虚设的，那么，行为人的获利自然也并非同类经营行为的对价。其次，判断行为人对所增设的中间环节是否具备实际经营能力。如果属于“无经营投资、无经营场地和无经营人员的‘三无’经营”，那么获取的收益就是对国有财产的直接截留。再次，判断行为人对中间环节是否进行实际经营活动并承担一定的经营责任风险。经营活动之所以能够影响对商业机会获利的结果归责，就是因为其具有风险性。如果这种风险责任已经被行为人通过各种手段予以事先规避，那么其获利便可视作对国有财产的直接截留。最后，判断购销差价是否合理。

有观点将上述逻辑链条归纳为行为人获取非法利益的方式差异。行为人直接通过非法手段转移财产，构成贪污罪；通过兼营公司、企业经营而获取利益的，则构成非法经营同类营业罪。“因为国有公司、企业让渡给兼营公司、企业的是商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。而且兼营公司、企业所获取的非法利益，系利用让渡的商业机会所进行的经营所得，这种经营行为本身就存在一定的风险，并不意味着百分之百地获利，与采取非法手段将国有公司、企业的财产直接转移到兼营公司、企业中去的贪污行为方式不同。”本文认为，商业机会是否属于财物、是否能成为贪污罪的对象，应当是解释得出的结论，而非作出解释的原因。两罪的本质区别在于行为人取得的利益是不是商业机会价值的直接实现。只有在能够给出肯定结论的场合，行为人实现商业机会的获利才是商业机会本身的价值。也只有在这种情形中，商业机会才能被评价为公共财物。

例如，在“安某等受贿、贪污、行贿案”中，王某梁、李某系滨州市天安防雷工程有限责任公司（以下简称“天安公司”）工作人员，负责防雷工程承揽、施工工作。2012年，被告人王某梁、李某商议成立滨州市雷安防雷工程有限公司（以下简称“雷安公司”），该公司未取得防雷工程设计、施工资质，被告人王某梁为该公司负责人，被告人李某负责施工。二人利用天安公司工作人员身份取得相对方信任后，以雷安公司的名义签订电涌保护器安装合同。法院在裁判理由中指出，在合同履行过程中，王某梁虽在天安公司提取了部分电涌保护器，但其已向天安公司支付了相应利润，用于履行合同的剩余数量系王某梁出资购买，赚取合同相对方的利润并非系天安公司的财物。王某梁、李某利用其职务上的便利使天安公司丧失的仅仅是商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。在本案中，两名被告人获取的利润之所以不能视作天安公司的财物，是因为这些利润是正常通过正常商业经营活动产生的。尽管两人的行为夺取了天安公司的商业机会，但不能将这些利润视作商业机会的价值所在。

而在“张某贪污案”中，被告人张某伙同王某，利用两人任职闪星公司销售部部长与经理期间掌握的闪星公司锑产品价格信息，以及接受客户采购锑产品询价的机会等职务便利，与客户谈好价格，并以荣天公司的名义与客户签订合同，再从闪星进出口公司以较低的价格采购闪星牌锑产品，通过荣天公司出售给香港美轲公司、FLYTEC公司等，从中获取差价。二审法院认为，本案中购销差价的产生与王某、张某胜作为闪星公司子公司经理或销售部经理的职权和职务行为有密切关系，并不是荣天公司经营行为的对价，也不是让渡商业机会而进行经营的市场行为，而是属于闪星公司应得的可期待利润。张某等人行为的实质就是将闪星公司本可直接获得的应得销售收入转移到其私人公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。在本案中，被告人已经事先掌握了锑产品的成本价格与销售价格，因为拥有这种信息优势，其以荣天公司名义进行的“经营活动”并不需要承担市场风险。因此，其销售行为所产生的利润，就是闪星公司的应得利润，亦即其所侵夺的商业机会本身的价值。

通过以上两个案例的对比可以发现，泛泛地谈论商业机会是否属于受贿罪中的“他人财物”并无实益，因为问题的关键在于能否在商业机会的实现过程与获取过程之间，建立起类似“商业机会贪污”那样的归责关联，以便维系权钱交易中的对价关系成立。因此，更加务实的态度是思考在涉及这种可能在未来实现财产利益的情形中，商业机会实现的价值在何种情况下可以等同于商业机会自身的价值，可以称之为商业机会的价值量化，并据此认定行为人取得商业机会的行为构成相应犯罪。从贪污罪与非法经营同类营业罪的区分逻辑中我们可以发现，市场机制与交易风险的存在，以及行为人的正常经营活动与成本投入，可以阻却贪污罪中的结果归责关系，这亦印证了本文提出的类型化方案的合理性。

▐ 三、市场风险异常型商业机会受贿的认定

（一）商业机会与受贿犯罪的对价关系

即便在对贿赂进行扩张解释的背景下，也不宜将全部商业机会均认定为财产性利益。尽管司法解释只是在外观上强调一项利益必须可以被折算为一定数量的货币，才可称为财产性利益，但不能对这种可量化性要求做形式主义的把握。不能因为“商业机会可以转化为一定的财产”，而这种转化而来的财产具有量化可能性，就径直认为“商业机会属于财产性利益而不是非财产性利益”。因为在上述转化过程中，权钱交易的内部对价关系可能已经发生改变。

认定商业机会型受贿罪的重点，就在于如何塑造职务行为与商业机会之间的对价关系。为了实现这一目的，有观点指出，成立商业机会型受贿罪，需要把握两方面要素：其一，“国家工作人员通过请托人获取特定商业机会变现获利的同时，必然伴随请托人直接财产或者预期收益的相应减损”；其二，“商业机会本身的价值能够通过某种方式合理量化”。本文认为，能够在商业机会实现价值与自身价值间建立同一性关系的第一种情形就是市场风险异常。如果实现商业机会所需承担的风险被人为有意降低乃至消除，尽管国家工作人员可能为实现商业机会而投入了一定成本与劳动，但仍可以在商业机会实现后所获利益部分与职务行为之间建立对价关系。与之相对，如果商业机会的实现过程符合市场规律，行为人为此承担了正常参与市场经济活动所需承担的风险，此时能否以存在市场风险为由阻却对价关系的成立，人们存在不同认识。认为收受或向他人索取商业机会可以构成受贿罪的观点，对此多持否定态度。相关论者或支持对商业机会的实现过程进行实质的穿透式审查，认为市场风险并不能改变权钱交易的本质，或完全将商业机会的收受行为与实现行为视作一体，抹平商业机会经由市场机制作用而变为经济收益之间的跨越。对于一体化的考察路径，前文已多有商榷，此处着重对穿透式审查路径进行检讨。

本文认为，动辄上升到犯罪本质的思考方式，是一种将构成要件的定型化判断让位于主观的处罚必要性判断的论证方法，其中蕴含着架空构成要件该当性判断的风险。表面上看，论者仍然恪守司法解释的处罚边界，即财产性利益必须可得量化，但由于对价关系的变化，行为人所实现的已不再是当初所获得的商业机会的内在价值。从实质上看，这种穿透式审查消解了刑事责任与党纪责任之间的区别。或者说，其通过赋予廉洁义务以刑法上的绝对地位，让党纪责任与刑事责任间只剩下量的区分。只要行为人将某种好处作为职务行为的对价，这种利益自始就应当被刑法所否定。如果该利益在日后能够转变为一定的经济价值，由于在源头处受到了污染，这种经济价值应当全部作为职务行为的对价存在。这种解释显然已经背离了我国刑法的立法例。刑法上的受贿罪所禁止的是“获取与职务或职位相关的财物”。换言之，“贿赂的标的物是公权力的直接交换物”“贿赂金额是该标的物的货币数额”。刑法并不禁止国家工作人员正常参与市场经济活动获利，也不可能做出这样的禁止宣告。即便是纪律责任，《中国共产党纪律处分条例》第103条也只是在“违反有关规定”的前提下，禁止特定党员干部参与经商办企业、拥有非上市公司（企业）的股份等营利活动。穿透式审查论的实质，是将收受商业机会近似理解为先行行为，行为人收受或向他人索取商业机会后，便负担着不得通过该商业机会获取财产收益的义务。然而，这种义务为何需要上升到刑法层面，则并不明确。毋宁说，在涉及贿赂的场合，刑事责任和违纪责任之间兼具质与量的差异。就质的差异而言，权钱交易是以权谋私行为中，存在最为广泛、对权力腐蚀也最为严重的情形。也因此，刑法着重禁止的是以公权力换取财物或财产利益的行为。至于那些未表现为财产形式的贿赂，尽管同样危及职务行为的廉洁性与不可收买性，但进行党纪处分即为已足。就量的差异而言，国家工作人员并非只要收受了他人财物就构成受贿罪。只有当贿赂价值达到较大程度时，才会发动刑罚处罚。

健全的市场机制可以阻却商业机会的实现价值与职务间对价关系的建立。反过来，行为人通过失灵的市场机制实现商业机会获取经济利益的，就成立受贿罪。需要说明的是，此处提及的市场机制失灵，并非微观经济学中指称市场无法有效配置资源的专业术语，而是指行为人通过商业机会所获得的收益并非在市场规律作用下承担风险后的产物，或至少其中部分收益并不受市场规律制约。关于如何认定在商业机会实现的过程中市场机制是否失灵，判断的核心是实现商业机会所要面临的风险水平有没有发生变化，具体包括以下情形。

（二）市场风险异常的判断标准

首先，请托人是否为商业机会附加了额外的利益输送。例如，请托方可能通过增加交易成本、降低交易利润的方式让渡己方利益，例如，在“金某受贿案”中，国家工作人员金某以他人名义投资设立A公司，并向辖区内B企业董事长陆某提出想与B公司开展钢材交易。在陆某同意后，金某又找到国家工作人员张某，让其以他人名义入股A公司。通过运作，A公司取得了钢材交易资质。随后，张某某与B公司经理陆某根对接。为获得金某关照，陆某根承诺在同等条件下，以高于其他钢材供应商20元/吨的价格向A公司普通钢材。截至案发，金某、张某通过A公司向陆某根承接的多个工程供应钢材，销售金额达1.21亿元，获取净利润304万余元，其中61万余元是金某、张某较其他钢材供应商多获取的额外收益。在本案中，A、B两公司之间的钢材供应交易真实存在，A公司亦在这一过程中付出了相应经营成本。然而，对于每吨钢材较其他供应商高出20元的部分，其存在并不符合市场规律，而是陆某根为了降低金某、张某的经营风险而设立的。亦有观点将这种情形称作“完全道具型的虚假商业机会”，商业机会的实现既不需要国家工作人员进行真正的投资经营，也不需要承担市场风险。

其次，商业机会所蕴含的风险是否因特定政策原因而被压缩，这尤以限价购房案件为代表。例如，在“褚某受贿案”中，被告人接受请托人提供的“炒房”机会，在限购、限价政策下，以优惠价格购买房产，部分房产在未支付定金、未办理购房手续的情况下即被转手出售，褚某累计获利七百余万元。本案裁判理由指出，行为人在买下或者预订（有的甚至未交定金）的时刻起就享有了涉案房地产上附着的特定财产性权益，没有风险且确定能够获利，这有别于需要经营、风险自负的商业机会。进而，“将房产交给国家工作人员及其特定关系人出售，向国家工作人员输送在房产限购、限价政策下产生的财产性利益的，属于变相的权钱交易行为”。

最后，商业机会所蕴含的风险是否受到人为干预。如果市场风险因素能够为人力所控制干预，或者行为人因掌握更为优越的认知而具备更高的对抗风险能力，此时的机会便不再是典型的商业机会，而成为一种更具确定性的财产性利益，这主要包括两种情形。第一种情形是请托人向国家工作人员提供了具有决定性作用的市场信息，以至于国家工作人员根据此类信息，实现请托人提供的商业机会的过程，可以不必承担商业风险。有学者针对这种情形归纳出“风险判断规则”：“请托人向受托人提供对资本运作获利具有控制力、对资本运作风险具有排斥力的投资信息的，应当将获利部分纳入贿赂犯罪的规制范围。”例如，请托人告知国家工作人员公司即将上市，国家工作人员出资购买原始股的，由于对于公司上市状态具备优越认知，公司上市后的股份溢价就不是投入资金成本、承担市场风险后的产物。第二种情形，则是国家工作人员对商业机会的实现具备掌控力，足以将风险排除在外。例如请托人乙请求国家工作人员甲帮忙变更其公司名下一块价值1000万元的商业用地性质，并提出送给甲该公司10%的干股。在确认能够变更土地性质的情况下，甲出资100万元，获得该公司10%的股份。一个月后，甲利用职权帮助该公司成功变更土地性质为居住用地，并批准了较高的容积率。一年以后，该地块以五倍的价格被转让，甲按照股份获得500万元。本案中，国家工作人员甲获得的利润也并非市场机制与商业逻辑的产物。其通过自身职权，已经清除了获利过程中可能面临的风险。尽管其对股份已进行出资，不属于干股型受贿，但仍然不妨碍受贿罪的成立。

（三）市场风险异常型商业机会受贿的数额认定

市场风险异常型商业机会受贿的数额认定，可以根据国家工作人员是否实现了商业机会的价值而分为两种情况。在商业机会尚未实现的情形中，如持有原始股已经过解禁期，只是国家工作人员尚未抛售变现，作为职务行为对价的商业机会利益只及于上市后股份增值的部分，市场机制可能存在异常的也只是这部分增值所面对的风险。对于禁售期内的股价波动，则难以再和职务行为建立关联。有观点据此认为，可以以上市发行价为标准，将发行价高出解禁日均价的部分认定为犯罪未遂，本文认为具有一定合理性。

在商业机会已实现的情形中，需要判断的是在所得收益中，有哪些是市场风险异常所对应的部分。原则上，国家工作人员通过商业机会获得的收益减去所付出的成本，就是受贿的数额。在请托人附加额外利益输送以及风险因政策原因被压缩的情形中，此类商业机会受贿其实就是交易型受贿的变体。2007年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）第1条明确了交易型受贿的三种方式，分别是以明显低于市场的价格向请托人购买物品、以明显高于市场的价格向请托人出售物品，以及以其他交易形式非法收受请托人财物。而这种请托人从己方利润中提取相应部分让渡给国家工作人员的行为，就属于其他交易形式。其让利部分就是经营活动所面临的市场风险被降低的部分，或者说，就是商业机会的价值可以无风险实现的部分。因此，在“金某受贿案”中，受贿数额是额外获得的61万元利润。即便本案中国家工作人员因经营不善最终未获利，其也少承担了61万元的损失，同样可以认为商业机会所蕴含的风险已被事先降低了相应数额，不影响受贿罪的成立。

市场风险被人为压缩的情形并不同于交易型受贿。在存在信息优势的场合，商业机会与交易条件并不是请托人为国家工作人员量身打造的。此时权钱的直观表现形式并不是请托人通过让渡经济利益而削减商业风险，而是通过减少市场机制的不确定性来削减商业风险。商业机会营利的数额便不应被视作经营成本的正常收益，而是职务行为的对价。所以，在上述甲出资100万元获得10%股权，并在一年后获得500万的情形中，受贿数额是400万元。

▐ 四、经营行为异常型商业机会受贿的认定

（一）商业机会与贿赂犯罪的构造

如果说涉及商业机会受贿的理论与实践发展，始终未能准确把握商业机会收受与商业机会实现间的关联，那么近年来则存在完全抛却收受行为，而只对实现过程进行刑法评价的倾向。特别是当国家工作人员收受商业机会后并不自己经营，而是通过他人行为实现商业机会价值的，商业机会贿赂的犯罪构造是否会因第三方主体的出现而发生变更，成为理论与实践新的突破口。

在前述“王某受贿案”中，法院认定小区门窗制作业务是具有风险性与经营性的商业机会，不属于受贿罪评价的对象，被告人不因索要商业机会而构成受贿罪，其收受承揽公司回扣的行为也不构成受贿罪。但这种着眼于商业机会获取行为的立场在最近的司法实践中受到动摇。例如，国家工作人员甲想利用对某国有建设公司的职权制约关系谋取自身利益。其找到特定关系人丙来为该公司供应钢材，并得到该公司总经理乙的同意。为实现该商业机会，丙在市场找来钢材供应商丁，让丁负责为该公司提供钢材，并负担仓储费、运输费等费用，丙则负责处理发货、催款等事项。二人还约定销售利润的70%归丙所有，丙通过这种方式两年内获利数百万。本案与“王某受贿案”的案情相似，但实务部门却认为甲应当构成受贿罪。对实践立场进行分析可以发现，本案对商业机会获取行为的认定采取了与“王某受贿案”中完全相同的态度，认为“商业机会本身只是一种预期能够产生收益的机会，尚未转化为现实财物或财产性利益，故这一阶段不能认为甲收受了乙的贿赂，甲尚不构成受贿”。不同的是，实务部门认为应当对商业机会的实现过程进行单独评价。本案中甲让特定关系人丙获得了商业机会，丙又找到丁实现商业机会。尽管获得商业机会的行为不构成受贿罪，但在商业机会实现阶段，甲运用职务上的便利，让丁无需经过招投标等程序，就可以获得承接业务的机会，属于为丁谋取了不正当的利益，丁给予的70%的利润，就是为丁谋取不正当利益行为的权利对价。

就商业机会受贿的行为构造而言，商业机会实现所带来的价值虽然可以被量化，但并不是全都能与国家工作人员的职务建立起直接的对价关系；商业机会自身的价值虽然可以建立起直接的权钱交易关系，但并不是全都能被量化。如果说穿透性审查与一体化考量路径分别以实质或形式的视角，消解了两个行为阶段在对价关系上的差异，那么上述实践立场则将这两个阶段完全分离开来，不再将商业机会实现的价值关联到商业机会自身的价值上，也就是不再探寻国家工作人员与提供商业机会的请托人之间是否存在权钱交易的关系。在上述案例中，对收受机会行为而言，请托人是提供商业机会的乙，国家工作人员收受的是供应钢材的商业机会；对实现机会行为而言，请托人则是实现商业机会的丁，国家工作人员收受的是商业机会实现后所对应的利润部分。如此，困扰处罚商业机会受贿的难题便可被部分解决，至少在国家工作人员收受商业机会后交由他人经营，分享收益的情形中，仍可追究其受贿罪的刑事责任。

类似的转变在学术讨论中同样存在。例如，孙国祥在早年的论著中认同法院在“王某受贿案”中严格区分商业机会与财产性利益的做法，认为利用商业机会获得的收益难以一概评价为受贿所得，肯定了王某不构成受贿罪的结论。然而，在后续的理论讨论中，孙国祥修改了上述观点，认为王某在收受商业机会后并未直接利用，而是交给他人经营，尽管王某对承揽单位没有职务上的制约关系，但属于利用自身职务上的便利为第三方加工公司谋取利益，然后从第三方处收受财物，应当构成受贿罪。

以上方案放弃了对商业机会自身价值的评价，尝试在提供机会的请托人和国家工作人员之外，重新选定行贿方与贿赂物，尝试构建新的贿赂关系。本文认为，这种“另起炉灶”式的思路并未解决全部问题，其将商业机会贿赂裁剪为典型的贿赂构造，而回避了对商业机会受贿本身的讨论。如果说我们只是要为追究商业机会受贿中国家工作人员的刑事责任提供根据，那么转换方案或许已经能够实现该目的。但是，由于权钱交易关系的改变，认定的行贿人也发生了变更。在过去更加强调打击受贿犯罪的语境下，这种变化或许不会引发严重的问题。但在当前惩治贿赂犯罪的实践中，对行贿罪的惩处愈发得到重视。不仅《刑法修正案（十二）》加重了受贿罪的法定刑，而且“受贿行贿一起查”已然成为贿赂犯罪刑事司法政策的重要内容。2021年多部委联合颁布《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（中纪发〔2021〕6号），要求坚决查处、严肃处置行贿行为，该立案的坚决予以立案，该处理的坚决作出处理。2022年，最高人民检察院也印发了《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》。强调“受贿行贿一起查”，表明司法实践正在力图扭转“重受贿、轻行贿”的思维，对行贿行为零容忍，行贿与受贿的调查、起诉与审判也要得到同等重视。因此，转换方案至少需要对贿赂犯罪构造中行贿人一方的转变进行更具说服力的阐释，特别是提供商业机会的人和实现商业机会的人，在贿赂犯罪构造中处于何种关系，第三方的介入可以在多大程度上阻却提供商业机会行为建立起来的对价关系。有没有受贿行为固然重要，但有没有发生行贿、谁是行贿人，在当前贿赂案件司法环境下同等重要。本文认为，可以根据第三方介入方式的差异，进行类型化的分析。

（二）经营行为异常型商业机会受贿的特征认定

在国家工作人员收受商业机会后，通过自身或特定关系人的正常经营活动获取利润的行为并不构成受贿罪。这是因为在通过商业机会所获得的收益中，无法区分哪些部分是商业机会自身的价值，哪些部分是经营行为的对价。那么，如果经营行为出现异常，其就会像市场机制异常一样，影响受贿罪的对价关系，具体可以分为以下两种情形。

第一种情形是国家工作人员未进行实际经营，而是通过其他方式获取了商业机会利益，典型例证是国家工作人员直接转让商业机会获利。例如，在“罗某受贿案”中，国家工作人员罗某利用职务上的便利，向某公司总经理陈某打招呼，要求以其妹妹的名义，承揽公司搬迁项目。商人康某向陈某提出想承揽该项目，陈某表示若其与罗某达成一致，罗某推出该项目，则可将该项目交给康某承揽。后康某找到罗某提出给予其40万元的好处，希望罗某将该项目让给其承揽。罗某收受40万元，并同意退出该项目。在本案中，实务部门认为罗某向陈某索取的搬迁项目需要进行成本投入，承担市场风险，能否获利存在不确定性，因而收受商业机会的行为不构成受贿罪。但其“收受康某财物，向康某让渡获取的商业机会的行为不符合平等主体意思自治原则，具有权钱交易的性质”。

国家工作人员直接转让商业机会获利的应当构成受贿罪，对此并不存在过多争议。问题的关键在于，此时的行贿方究竟是商业机会的提供者，还是商业机会的受让者。有观点认为，应当以“行贿故意”为标准，提供方与受让方何者的行贿故意更明显，何者就是行贿人。本文认为，该标准具有一定参考性，但如何认定行贿方并不只是确定犯罪故意的问题，更是要进一步考虑提供商业机会的行为有没有创设权钱交易的风险，以及第三方受让人的介入是否阻却了该风险的现实化。针对前者，如果国家工作人员并不具备通过经营或劳动实现商业机会的能力，该商业机会从一开始就不可能由受托人以符合市场规律的方式实现。由于自始就不需要承担商业风险，该机会就不属于“价值实现本身具有不确定性的利益”，而只是“价值实现多寡具有不确定性的利益”。原则上，受托人通过转让商业机会所获得的利益，就是商业机会自身价值的实现，贿赂关系在提供机会的请托人与国家工作人员之间成立。但例外情形是，若介入了第三方的故意行为，如商业机会的受让方存在更明确的不正当利益请托，其所支付的转让费用也显著高于通常情形时，那么就应当在受让方与国家工作人员之间建立权钱交易关系。

第二种情形是国家工作人员将商业机会交由他人经营，在他人经营活动所得利润中收取好处费。例如，在“沈某明受贿案”中，国家工作人员沈某明利用职务上的便利，要求某国资公司将门窗安装工程交给不具备承接工程的资质与能力的儿子沈某。在沈某明的安排下，沈某将安装工程交给某施工公司，并约定收取好处费。截至案发，其收取的好处费累计70万元。针对以上案情，实务部门认为，工程项目属于商业机会而非财产性利益，通过实质经营行为获利的，只能构成违纪。沈某明应当就利用职务便利，为施工公司在承揽项目上谋取不正当利益，并收受70万元好处费的行为，承担受贿罪的刑事责任。对此，陈兴良认为，不能将获取商业机会以后的兑现行为单独加以评价，而是要将其与先前的获取商业机会的行为结合起来考察，就此而言，后续将工程项目交给某施工单位是为了实现商业机会的财产价值，因而不能另外评价为受贿行为。但本文认为，由于该施工单位进行了正常经营活动，其获得的收益并不能体现商业机会自身的价值，加之分配给国家工作人员多少利润也完全取决于施工单位自身的决策，亦与商业机会的自身价值无关。因此，国家工作人员收受的好处费与最初的商业机会之间已不存在直接关联。本案中的行贿方是施工公司，而非国资公司。

针对第二种情形，有观点作出了进一步的区分，认为应当以国家工作人员与进行实际经营的第三方有无职权上的制约关系为标准，构建不同类型。若国家工作人员将商业机会交予具有职务制约关系的他人经营并获取收益，可以直接将商业机会的实际经营者认定为行贿方。若交予的是不具有职务制约关系的第三人，该国家工作人员仍然兑现了商业机会的价值，获取了不应有的收益，构成受贿罪。但是，商业机会提供者向国家工作人员提供的仅是非财产性利益，而商业机会经营者按市场行情分配利润，与国家工作人员的职务无关。因此，此时不存在行贿人。本文认为，这种情形下商业机会提供者不构成受贿的理由，并非商业机会不属于财产性利益，而是第三方的正常经营活动阻却了商业机会提供行为与职务间的对价关系。至于商业机会的实际经营者，由于经营活动切断了商业机会实现过程与商业机会获取过程的关联，对其是否与国家工作人员之间存在贿赂关系的判断，就变得和普通的贿赂犯罪别无二致。如果经营者提供的收益与国家工作人员的职务行为存在关联，即可认定贿赂犯罪成立。

然而，在收益与职务行为不存在关联的场合，上述观点仍然认为国家工作人员构成受贿罪，且不存在行贿人。本文认为这种观点值得推敲。对于提供商业机会的一方而言，由于该商业机会最终被交由第三方进行正常经营，其最终是否获利存在风险，国家工作人员能据此获得多少利润亦并不明确，故不能将国家工作人员最终分得的利润数额作为该商业机会的价值数额而归属给机会提供方。当然，这并不是说对商业机会受贿的性质认定取决于是否实际获取了财产性利益，而是指数额作为影响受贿罪不法的要素，不能将其理解为与犯罪性质无涉的单纯量刑标准问题。

至于商业机会的受让者，其直接给予国家工作人员经营活动所产生的经济利润，表面上看满足了国家工作人员受贿罪中“收受他人财物”这一构成要件。但是，认定受贿罪不能脱离权钱交易的构造，国家工作人员收受的财物必须作为职务行为的对价存在。所以，如果国家工作人员与受让人具有职务上的制约关系，其获得分配的利润与职务之间就能够建立对价关系。但若不存在这种关系，如将商业机会交予不具有职务制约关系的第三人，则难以认定经营方构成行贿，同时也不宜认定国家工作人员属于没有行贿人的受贿人。受贿罪当然可以独立于行贿罪成立。从自然的角度观察，行贿与受贿间存在对向关系，有受贿行为就必然存在行贿行为。但从规范的角度观察，行贿罪与受贿罪既可以是对向犯，也可以是相互独立的犯罪。成立行贿（受贿）罪，不以相对人构成犯罪为前提。但是无论如何，构成受贿罪必须存在权钱交易的对价关系。针对本段所讨论的类型，国家工作人员只是单纯地不劳而获，而刑法中受贿罪所禁止的是以职权获取财产利益，而非单纯的不劳而获。论者一边认为“从刑法规定来看双方都不构成犯罪”，又同时认为“行受贿的客观事实存在……将索取、收受的商业机会交予他人经营并获取收益，即兑现了商业机会的价值，获取了不该获取的收益，而该收益正是其索取、收受商业机会所要达到的目的”的观点，显然存在内部的紧张关系。

（三）经营异常型商业机会受贿的数额认定

确定经营异常型商业机会受贿的数额，就是要确认国家工作人员非因经营活动而获取的利润数额。只要明确了这一点，受贿数额同样不难认定。在国家工作人员通过转让机会等行为直接获利的场合，由于并不存在实际经营活动，国家工作人员通过转让机会所获取的利润，就是商业机会内在价值的实现。因此，国家工作人员可以就转让商业机会所得的财产数额成立受贿罪。在“罗某受贿案”中，其为退出机会竞争而收受的40万元好处费就是受贿数额。在第二种情形中，即国家工作人员将商业机会交由他人经营，收受经营方分配的经营利润的情形中，若商业机会的受让方与国家工作人员之间具备权钱交易的关系，那么其给予国家工作人员的经营收益，就是受贿数额。

▐ 五、结 语

我国刑事立法与司法解释中并无对商业机会受贿的规定。作为一个事实概念，其内部杂糅了不构成犯罪的违纪受贿、普通受贿罪，以及处罚存在争议的狭义的商业机会受贿等诸多类型。这种讨论对象的复杂性也决定了，商业机会是否属于“他人财物”并不存在统一的答案，必须回溯到贿赂犯罪权钱交易的本质，结合商业机会受贿行为构造的二重性特征，探寻不同情形下的对价关系是否因商业机会的实现过程而被阻却或者变更。

前文已经对市场风险异常与经营行为异常这两类可能影响对价关系的情形进行了具体分析。当存在市场风险异常或经营行为异常的情况时，收受商业机会并通过该机会获利的行为，可以构成受贿罪，但是否存在行贿方、谁是行贿方，需要视具体情况而定。但在司法实践中，两类事由完全可能同时出现。此处以一则案例分析作为全文观点的总结与演练。

在国家工作人员利用职务上的便利，要求市政施工单位向其特定关系人所在的保险公司购买保险，该特定关系人因此获得巨额提成的情形中，虽然施工单位出资购买保险和保险公司给付高额提成都是正当的行为，但该国家工作人员仍然成立受贿罪。张明楷在分析中认为，由于支出具有正当性，本案中的相对方并不构成行贿罪，本文对此持保留意见。我们可以这样理解本案的案情：国家工作人员向施工单位索要购买保险业务的商业机会，但其自身并不具备保险经营资质，所以将该业务交给特定保险公司经营，该国家工作人员的特定关系人所获取的提成则是保险公司对经营活动所获利润的分配。在商业机会受贿的视角下，本案同时存在经营行为异常与市场风险异常两种情形。就前者而言，国家工作人员索要机会后并未自行经营，而是交由无职务制约关系的第三方经营。按照前文所述观点，由于存在实际的经营关系，保险经营活动所得利润不能被评价为商业机会的价值，特定关系人所获得的提成自然也不是商业机会的价值，国家工作人员与施工单位之间并不存在贿赂关系；而保险公司因与国家工作人员之间不存在权钱交易关系，二者亦不存在贿赂关系。不同的是，本案中的市场风险同样存在异常，即虽然保险提成来自商业机会实现的利润数额，但在保险合同签订之后，该利润就已经被提前分配。换言之，在给付提成的时点，该保险合同已被视作可以营利。如果这种观察能够成立，那么因不存在正常市场风险，该机会实现后特定关系人所获得的收益，就是该商业机会的价值所在，故可以认定国家工作人员构成受贿罪，而行贿方是施工单位。

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