被忽略的“亚太清算”：西方国际法学界的“敌国条款过时论”站得住脚吗？

近日，面对日本首相高市早苗“台湾有事，就是日本有事”的挑衅言论，中国驻日大使馆在社交平台X上发文，援引《联合国宪章》（以下简称《宪章》）“敌国条款”，称若日本以法西斯或军国主义国家状态复活侵略政策，中国有权未经联合国安理会授权而对日动武，以反击或预防日本可能发动的侵略行径。

“敌国条款”是《宪章》第53和107条的合称（外加第77条一部分），是《宪章》“不经安理会授权不得动武”的和平维持机制下的重大例外。

依《宪章》，一切未经安理会授权的单方面军事行动全属违法，而敌国条款这一例外，则允许二战战胜国对当时的“敌国”——主要指德国、日本和意大利——在未经安理会授权的情况下为维持二战胜利果实而直接动武。其中第53条规定，战胜国可采取一切“防备此等国家（指敌国）再施其侵略政策之步骤”，而第107条更是明确指出，战胜国对敌国“因该次战争（指二战）而采取……之行动”不受《宪章》禁止。

简言之，假使日本武力涉台满足上述敌国条款要求，则中国可以不经联合国授权而直接合法对日动武，可见该条款威力之巨大。

中方这一说法，很自然地引发了日方激烈反应。日本外务省在官方 X 上称，所谓“敌国条款”已被 1995年联合国大会（下称“联大”） 第50/52号决议认定为“过时”，所以不再有效。

日方观点在此次中日交锋之前，竟已在国际上拥有不少支持声音。如，日方所引联大第50/52号决议确实包含认定敌国条款过时，并同意决议采取措施将其删除等语。更有趣的是，这份联大决议，连中国自己都投了赞成票。

其实，联大早在上世纪90年代初就已经组织特别委员会专门研究删除该条款之相关事宜。记录联合国现场审阅讨论的《联合国机关惯例汇编》和很多权威国际法学术机构出版物中，也经常出现此类“过时”观点，抑或曰七十余年无国家动用该条款，已自然作废云云。

就笔者个人所见，在西方国际法学界，敌国条款似已属历史残留。近期所见欧美学者谈及中国援引该条款之事时，不以为然者甚众。如是，敌国条款果真已“过时”了吗？

但笔者对此有不同见解，在此试做回应。

联大第50/52号决议能证明“敌国条款”无效吗？

首先，敌国条款乃《宪章》明文，而《宪章》并未规定敌国条款到某年某月自动废止，亦未规定《宪章》内容若长期不使用便自动作废。所以《宪章》一日不改，敌国条款便一日仍是白纸黑字的《宪章》法条、国际法的明确组成部分，怎可轻言“过时”无效、不用即作废？

再细看日本援引的联大第50/52号决议——该决议并未决定废止或移除敌国条款，只是说决定采取措施启动《宪章》修正程序去删除它。而《宪章》第108条规定，要废除《宪章》条文，必得联大成员国全数至少三分之二赞成、必使联合国全体成员至少三分之二在本国立法批准，而这后者的三分之二中必须包括全部五大安理会常任理事国。而这些条件，实难满足，故敌国条款至今仍赫然在列《宪章》明文，不容忽视。

某些论调也因此认为，敌国条款之所以“老而不死”，全因《宪章》修正程序过于苛刻，这便更显荒谬。《宪章》一类的根本大法的修正程序，本来就要苛刻，而如果将其法律明文的存续归因于修正程序过于苛刻，岂不是一切被看不顺眼的根本大法的内容，都可被视作自动废止了？那还要修正程序作甚？

此外，还有不少观点援引“国家行为缺失”作为敌国条款自动废止的论据——即，因为长时间未有联合国成员国使用敌国条款，所以条款失效。笔者认为此种论调亦甚为不妥。当知，敌国条款乃《宪章》的一部分，属条约国际法。而国家行为缺失，影响的是国家行为记录，属习惯国际法范畴。联合国国际法院曾在判例中明确指出，即便允许在《宪章》文本不清的情况下借习惯国际法作补充解读，此种解读也断不可造成与《宪章》文本直接冲突之结果。大抵习惯国际法和条约国际法分属不同的国际法来源，其生成废止在国际法上要求不同，怎能以此干彼，如此公然混淆概念？

退一步，如一条文真可因为“过时”自动废止，那试问还费事要求删除作甚？岂不是让它待在那边自生自灭便好？可见，要求废止、吐槽“过时”的呼声，本身就是建立在认定《宪章》成文法具备国际法效力的基础上的——毫不意外，最大的呼声正是来自二战战败国——至于东拉西扯、粉饰理由，那只是外交场的常态。

为何“敌国条款”今日依旧有存在必要？

1945 年旧金山会议上，战胜国存在几项深刻忧虑。其一，日本与德国具备快速重新军事化的条件。德国在一战、二战，日本在二战中都展现出了强大的动员和组织能力，战胜国很清楚这种能力不会随着战败而自动消失。其二，新生的安理会机制可能产生程序瘫痪，而战胜国不能允许自己对二战敌国采取行动、维护难得胜利果实时受到掣肘。

更重要的是，战后的战区问题复杂，遗绪不会在短期内消失，难保法西斯不会死灰复燃，所以战胜国需要在《宪章》中加入一些可以在极端情况下便宜从事的“安全阀”，这便是敌国条款的由来。

换言之，敌国条款不是对某些国家基于其历史行为的歧视性对待，而是面向未来的预防性措施。因此，以国际立法目的观之，二战遗留问题一日得不到彻底解决，敌国条款便一日有其必要性。

其实，认为敌国条款过时的观点正是循着此种逻辑——它们认为，二战已经没有遗留问题了，是彻底的过去式，当年的罪行早已清算完毕，八十年沧海桑田，如今的轴心国也已经成为联合国成员国，变了世人模样，与你我无差。

而联合国官方文件中也不乏如下言论：“随着联合国即将迎来五十周年纪念，审议将《宪章》中所谓‘敌国条款’予以删除似乎变得合乎时宜……那些曾被条款涵盖的国家如今不仅已经成为民主世界不可分割的一部分，也是联合国体系中至关重要的成员。”（波兰驻联合国代表发言）甚至有学者认为轴心国成为联合国会员国起，其敌国状态就应当停止。

然而，东西两德于1972年加入联合国时，占领国美苏英法却并没有放弃他们占领国的权利，依然将德国作敌国处置，直到1990年代以书面条约形式——注意，是书面条约，而不是基于所谓“过时”——才将主权交还，当时也未见有“大儒”说敌国状态“过时”。

“过时论”另一致命缺陷：日本真的悔罪了吗？

“过时”观点尚有一致命缺陷——它只关注对欧洲战场德国的清算，而忽略了亚太战场对日本的清算。此德、日二国的战后改造和因此导致的敌国条款对其适用性，则有本质区别。

正如朝鲜驻联合国代表所说：“第107条……就日本而言，作为‘敌国’之一，与《宪章》中其他已履行其历史义务的‘敌国条款’所指国家不同，日本并未为其过去的行为赎罪……也未本着诚信保证不再重蹈覆辙。不过……如果相关条文的修订方式是将新的规定仅适用于‘敌国条款’中提及的（除日本外的）其他国家……（朝鲜）并不反对。”换言之，对德国，可以抹去敌国标签，对日本，则不行。

德国的战后改造，是脱胎换骨。英法美苏四国分区军事占领、系统性“去纳粹化”（纳粹在今天的德国是违法的）、战罪审判制度化（纽伦堡国际军事法庭审判并惩处几乎全部主要德国战犯）、宪法在盟国监督下起草、国土和边界被大幅改变、国家一度被分成两半，甚至主权直到1990 年代初才从占领国处拿回。而德国对其二战行径的反省和对他国的补偿，获得全世界赞誉，自不必说。

而日本的战后改造，只是换了层皮。国土只由美国单独占领（国民政府当时放弃了驻军）、受冷战影响迅速并融入美国的战争经济体系、天皇制度被保留且皇室免于战争责任、远东国际军事法庭对战犯的审判和惩罚均不彻底，导致大量前战犯摇身一变，在战后的官僚体系中迅速复位。而日本的大部分主权在1952年就迅速恢复，其对自己二战行径也至今未作有意义的反省。

日本一切，与德国真正的战后改造形成鲜明对比，可说对日本的二战罪责清算并未完毕，东亚整体的二战遗绪，也远未收束，所以敌国条款的立法动机，仍然适用。而这一点，长期被西方主导的国际法学界忽略。

近些年日本的若干政策变化，似乎正在进一步印证敌国条款的持续必要性：日本宪法第九条的进攻性解读（集体自卫权、执行海外攻击性任务等）、军事能力的外化（远程打击武器、海空联合作战体系、大规模军费增长）、参拜靖国神社、修改教科书等等。而近期“台湾有事就是日本有事”等言论，更是使台湾问题这个典型的二战遗绪议题与日本当前的安全政策发生了直接交叉。敌国条款为二战后的未解决问题而生，而日本问题和台湾问题，恰恰就是二战后的未解决问题。所以笔者认为，在东亚如今安全现实逼近当年制定条款时的那种结构性的不安的情况下，敌国条款并没有“过时”。

（作者系美国沃顿商学院应用经济学学士、纽约大学法学院法律博士，现任纽约某私募基金高级企业法务）