法院发布：审判疑难问题解答（2025.1-10）

审判疑难问题解答（2025.1-10）

编者按：为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，自2023年起，甘肃省高级人民法院主办的《甘肃审判》以司法实践中常见法律问题等为主题设置实务问答，针对审判执行工作中遇到的普遍性或有一定代表性的疑难复杂问题进行解答，供大家学习参考！本公众号将陆续整理推送，敬请关注！

审判疑难问题解答（2025.1）

1.建设工程施工合同无效，承包人、实际履行施工行为的人是否有权向合同相对方主张欠付建设工程价款的利息？

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实践中，对建设工程价款被占用期间计算利息是否支持存在不同的处理方式。利息是工程价款的法定孳息，即使合同无效，被占用工程价款的利息损失亦应支持。计息起止时间跨2019年8月20日的，以同期同类贷款利率及同期贷款市场报价利率（LPR）分段计息；计息截止时间在2019年8月20日之前的，以同期同类贷款利率计息；计息起算时间在2019年8月20日之后的，以同期贷款市场报价利率计息。

（答疑：甘肃省高级人民法院民一庭）

2.如何认定抵押权预告登记的效力及抵押权预告登记与房地产开发企业阶段性保证之间的关系？

答：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条对抵押权预告登记效力作出了规定，实务中应从以下几方面把握：第一，具备本登记的条件，应审查是否已办理建筑物首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否一致、抵押预告登记是否已经失效等。建筑物首次登记指房地产开发企业办理建筑物所有权首次登记即取得大产权，而非抵押人从房地产开发企业处取得建筑物所有权所办理的首次登记即小产证。办理预告登记后符合办理本登记条件之日起，预告登记自动具备本登记效力，且效力溯及至办理预告登记之时。第二，认定预告登记是否失效时，应采主观说并非客观说。即起算预告登记的存续时间，应自抵押预告登记权利人知道或应当知道能够办理本登记时计算，而不能以客观上具备办理本登记条件之日起计算。如房地产开发企业将取得大产权的事实告知预告登记权利人，但其仍未办理本登记，预告登记失效，此时不存在预告登记转本登记的问题。第三，房地产开发企业保证责任的免除。从预告登记变为本登记阶段性期间，抵押预告登记权利人实质享有两个担保，一是债务人提供的物保，办理的是抵押预告登记，二是房地产开发企业提供的阶段性保证。一旦预告登记符合本登记条件，此时预告登记相当于本登记，房地产开发企业阶段性保证责任免除。如不符合本登记条件，房地产开发企业责任则不免除。第四，阶段性保证责任未免除时，存在混合共同担保情形，适用《中华人民共和国民法典》第三百九十二条，即合同有约定从约定，没有约定或约定不明时，债务人自己为债权人提供了物保，债权人应当先就债务人提供物的担保实现债权的规定，来确定房地产开发企业应否承担责任。如果债权人未向债务人主张直接向房地产开发企业主张承担保证责任，此时适用《中华人民共和国民法典》第四百零九条，即同一债权上有数个担保，有债务人自身物保，也有第三人保证，如债权人不向债务人实现物保，直接要求保证人承担责任的视为免除了主债务人的责任，在免除的范围保证责任消灭。第五，抵押预告登记失效后，债权人按照抵押合同约定，另行请求抵押人办理抵押登记的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十六条规定，符合办理抵押登记手续的，人民法院予以支持。

（答疑：甘肃省高级人民法院民二庭）

3.对注册商标与一定地域内具有“通用名称”性质的标识产生冲突如何判断？

答：商标的核心作用在于区分识别商品或者服务来源。但如果以普通消费者的认识，该标识只是某个商品的种类，则该标识很可能属于通用名称。通常通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。但由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的，在特定区域内的相关市场内被经营者和消费者认定某种商品或制作商品技法的通用名称，法院可以考虑认定因该制作技法在当地具有通用名称性质，同时考虑商标权人对注册商标的知名度贡献突不突出，会不会造成当地消费者产生混淆等因素，综合认定是否构成商标权侵权。

（答疑：甘肃省高级人民法院民三庭）

审判疑难问题解答（2025.2）

1.对在侦查、审查起诉期间当事人已达成赔偿协议并已给付，被害人又提起附带民事诉讼的，应当如何处理？

答：侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼请求的人提出赔偿请求，经公安机关、人民检察院调解，当事人已经达成协议并且全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。主要考虑：（1）在侦查、审查起诉期间，有权提出附带民事诉讼的人提出赔偿请求的，公安机关、人民检察院可以依法进行调解，积极促进双方调解的达成，对于认罪认罚的案件，符合适用速裁程序条件的，可以适用速裁程序，减少当事人诉累，节约司法资源，有利于社会矛盾的及时有效化解和宽严相济刑事政策的贯彻落实。（2）如被害方因犯罪行为遭受的损失已得到赔偿，相应也就丧失了再起诉要求赔偿的权利。此外，对此类案件，如仍规定人民法院要受理的话，势必会“鼓励”不诚实、不守信的行为，助长人们投机取巧、得寸进尺的心理，也会影响公安、检察机关做调解工作的积极性，不利于社会矛盾及时有效化解。

同时，对此规定需要注意以下问题：其一，如被告人已经按照调解协议约定，实际履行全部赔偿义务的，即使赔偿数额低于法律、《解释》规定的数额，人民法院也可以不受理被害人或者其法定代理人、近亲属提出的附带民事诉讼，除非有证据证明调解违反自愿、合法原则。其二，如有证据证明调解协议的达成存在趁人之危（如利用被害方急需获得赔偿款用以支付医疗费用，而大大压低赔偿数额）、显失公平（如在造成人身伤害的情况下，约定的赔偿数额远不足以支付被害人的后续治疗费用）等问题，则应当认定调解违反自愿、合法原则，如被害人及其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。其三，被害方与被告人一方在侦查或者审查起诉阶段达成的调解协议并实际履行的，调解协议、履行协议的证明等证据材料应当附卷随案移送人民法院。

（答疑：甘肃省高级人民法院刑一庭）

2.如何认定以出资分红为名收受贿赂的行为？

答：国家工作人员的近亲属利用国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，为掩盖罪行而以出资分红为名收受贿赂，应当认定利用影响力受贿罪并根据案件事实计算犯罪金额。在审查行为人的“入股分红”行为是否属于隐秘的行贿受贿性质时，可以从行为人投入资金是否属于平等主体的民事行为、行为人获取收益是否符合股东入股分成、入股款是否计入项目股份及用于项目支出等角度综合判断。对于行为人虽注入资金但未占项目合伙股份，“入股资金”未计入项目资金、未用于项目开支，未参与经营，与其他股东没有风险共担等共同投资所应具备的约定的，不能视为投资入股。

（答疑：甘肃省高级人民法院刑二庭）

3.车辆所有人明知他人饮酒仍将车辆借给饮酒人驾驶发生交通事故，车辆所有人是否构成交通肇事罪？

答：车辆所有人明知他人饮酒，但仍应饮酒之人的要求将自己的车辆交给饮酒之人驾驶，饮酒之人驾驶车辆发生交通事故，其行为经审查构成交通肇事罪。至于车辆所有人是否构成交通肇事罪，按照最高法院研究室《关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见》，对“纵容他人在道路上醉酒驾驶机动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。从犯罪的主观方面来说，将机动车交由醉酒者驾驶与指使、强令他人违章驾驶相比，行为人的主观故意明显不同。以交通肇事罪追究将机动车交由醉酒者驾驶的人的刑事责任，不符合共同犯罪原理，当事人对危害后果不存在共同罪过。同时，交通肇事罪是过失犯罪，过失犯罪不能构成共同犯罪。

（答疑：甘肃省高级人民法院刑三庭）

审判疑难问题解答（2025.3）

1.非法开采矿产品价值的认定中，侦查机关申请当地发改局出具了涉案矿产品价值认定书，该价值认定书可否作为司法鉴定进行审查？

答：司法鉴定是国家司法活动的重要组成部分，在维护司法公正、化解社会矛盾、解决社会纷争、促进社会和谐稳定中具有不可替代的重要作用。它是一个科学性与法律性的高度统一体，准确适用鉴定类别，能提高鉴定质量和效率，确保司法公正、维护当事人的合法权益。司法鉴定主要包括以下类别：（1）法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定；（2）物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定；（3）声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定；（4）其他，根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。因此，价格评估不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》调整范围，不适用《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》等司法鉴定相关规定，而应当适用《价格认定行为规范》等价格认定规定。

行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或证伪）并予以宣告的具体行政行为。公安机关对交通事故的鉴定、司法行政机关对有关文件法律效力的公证、民政管理部门对法律关系的确认等均属于此类。因此，发改局作为行政管理机关应侦查机关要求出具的价值认定报告属于行政确认，属于刑事诉讼法中的公文书证，不属于司法鉴定。

另，云南省司法厅2023年1月5日发布通知：“接司法部通知，因司法鉴定相关法律法规和规范性文件未赋予司法鉴定开展涉及相关价格、价值的鉴定职能，即日起，全省司法鉴定机构不得再开展涉及价格、价值和费用的鉴定或评估，如环境损害致动植物损害的价格、价值鉴定或评估，法医类赔偿相关鉴定的医疗费用评估等。” 因此，司法鉴定机构不再具备进行价格、价值或者费用评估的资质。

综上，对于案涉矿产品价值认定书，不应按照司法鉴定的程序及规范进行审查。

（答疑：甘肃省高级人民法院环资庭）

2.对行政机关强制拆除行为的合法性进行审查时，如何正确适用《中华人民共和国行政强制法》的规定？

答：应首先审查行政机关是否具有相应法定职权。

（1）行政机关有相应职权的，依据《中华人民共和国行政强制法》等法律法规，对拆除行为是否合法进行审查；

（2）行政机关无相应法定职权的，直接以被告无法定职权为由，判决确认违法。

法律法规索引：《中华人民共和国行政强制法》第五条、第十三条、第三十五条第一项、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条

参考案例：（2019）最高法行申3589号、（2019）最高法行申11659号、（2020）甘行终106号（系列案）

（答疑：甘肃省高级人民法院行政庭）

3.一审法院对被告人以数罪并罚予以刑事处罚，二审发回重审后，一审改判被告人仅构成一罪，但羁押期限已超过判决确定的期限，能否引起国家赔偿？

答：国家赔偿遵循“无罪羁押赔偿”原则，申请人身自由损害赔偿必须符合“无罪”和“受到羁押”两个条件。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条规定，可申请人身自由损害赔偿的范围包括违法拘留、错误逮捕、有罪错判三种情形。实践中，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，无罪羁押原则的两个条件虽有所放宽，但是重审或者二审属于正常的刑事诉讼程序，对被告人的羁押属于保证刑事诉讼顺利进行的程序措施，不应予以赔偿。

（答疑：甘肃省高级人民法院赔偿办）

审判疑难问题解答（2025.4）

1.执行案件双方当事人已达成执行和解协议，后申请执行人书面同意，执行法院作出终结本次执行裁定，现被执行人因外出向法院提出解除限高申请，法院该如何处理？

答：双方当事人在达成执行和解时就应当是否解除限高达成共识，如未涉及此内容，执行法院应对该问题征求申请执行人意见，如申请执行人不同意解除限高，法院可依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第九条“在限制消费期间，被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意的，人民法院可以解除限制消费令；被执行人履行完毕生效法律文书确定的义务的，人民法院应当在本规定第六条通知或者公告的范围内及时以通知或者公告解除限制消费令”办理。被执行人达成执行和解协议且亦履行完毕，人民法院才能作执行结案处理并及时解除限高。如被执行人确因生活或经营必需进行高消费时，依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第八条“被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行本规定禁止的消费活动的，应当向人民法院提出申请，获批准后方可进行”，执行法院可单次解除限高。

具体操作建议：（1）被执行人向执行法院提出书面申请，附履行证明、和解协议或担保材料；（2）执行法院审查后作出解除决定书，送达当事人并通知相关单位；（3）若执行法院未依法解除，双方当事人可向上一级法院申请执行监督。

（答疑：甘肃省高级人民法院执行局）

2.先行调解应该注意哪些问题？

答：一、什么是先行调解：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条：“适宜调解的民事案件应先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”先行调解是指当事人起诉后，案件进入审理程序之前，由人民调解组织或法院对双方当事人之间的纠纷先期进行调解。先行调解属于替代诉讼的纠纷解决机制，不同于诉讼外调解和诉讼中的调解。《最高人民法院关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》（法发〔2014〕23号）中要求，人民法院诉讼服务中心应设立调解工作室，由法官、专职人民调解员等进行诉前调解或立案调解，开展诉调对接工作。

二、先行调解应遵循哪些原则：（1）自愿原则。调解是双方当事人真实意思表示，调解协议的达成应建立在双方当事人平等协商的基础之上，一方不能采用欺诈、胁迫等违背对方真实意思的手段达成调解。人民法院要尊重当事人选择调解或者裁判方式解决纠纷的权利，先行调解过程中要贯彻调解自愿原则。（2）合法原则。调解的程序应合法，调解的启动、进行和终结均应符合法律规定的程序，调解过程中不得违背当事人意愿调解。调解的内容应合法，调解协议不能明显违反公平正义和社会公序良俗，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人利益。

三、哪些案件适宜先行调解：先行调解并非适用于所有案件类型，对适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不宜进行调解的民事案件，不予调解。婚姻家庭纠纷、继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷等民事纠纷适宜调解，一般可先行调解，但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。

四、先行调解的优势：调解与审判是解决人民群众之间矛盾纠纷的两种机制，调解优先被确立为处理调解与审判之间关系的工作原则。先行调解具有灵活性高、节省时间、节约诉讼费用、修复关系等有利于双方的优势。处理纠纷的最终目的是实现社会的和谐稳定和当事人的共赢，针对当事人在文化知识、诉讼能力方面的不同特点，准确合理确定当事人利益关系的平衡点，用通俗易懂的语言，进行释法解疑，充分说明可能存在的诉讼风险，引导当事人在充分认识自身权利义务的基础上，自愿合法地解决纠纷，有助于实质性解决问题，实现案结事了，对促进社会和谐稳定具有独特优势和重要价值。

五、先行调解的程序：对符合法律规定条件的民事起诉，人民法院应当严格依法登记立案。适宜委托调解的，经征得当事人同意，在转入审理程序前，可以委托调解员或者调解组织调解。登记立案后开展调解工作的案件，调解期限自调解员或调解组织签字接收法院移送材料之日起计算，适用普通程序的调解期限为15日，适用简易程序的调解期限为7日。如果双方当事人同意延长，调解期限可以延长30日，延长的调解期限不计入审理期限。如果当事人达成调解协议，可以撤回起诉或者即时履行，人民法院记录在案后以“其他方式”结案。如果当事人明确要求出具相关法律文书，人民法院应当依法予以办理。

六、先行调解不成如何处理：登记立案后如果调解不成，或者调解期限届满一方当事人不同意继续调解的，人民法院通知当事人依法交纳案件受理费，案件转入审理程序依法办理。当事人未按时交纳案件受理费的，依法按照自动撤诉处理。

（答疑：甘肃省高级人民法院立案一庭）

3.超过退休年龄者主张与用人单位之间成立劳动关系，并要求相应待遇，应否支持？

答：对于用人单位与其招用的已达到或超过退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的员工发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应当按照劳动关系的特殊情形处理。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金的，不予支持。双方另有约定的除外。达到或超过退休年龄的劳动者，用人单位能够依法为其缴纳工伤保险的，在发生工伤事故后其可以获得一次性伤残补助金等工伤保险待遇，但不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

（答疑：甘肃省高级人民法院立案二庭）

审判疑难问题解答（2025.5）

1.如何认定有实际出资的合作经营型受贿行为？

答：党政领导干部在职期间，利用职务之便为请托人谋取利益，或请托人为了与其搞好关系而进行长期“感情投资”的前提下，党政领导干部虽实际出资但未参与经营管理，即只享受收益、不承担风险的“旱涝保收”型合作投资，且所获“利润”明显高于出资应得利润，或者所获“利润”与企业经营情况无关，可以受贿论处。国家工作人员有实际出资，但收取了超出出资比例分红的，则超出部分系国家工作人员利用职务之便为合办的公司谋取利益的一种对价，属于权钱交易的范畴（受贿数额=实际收益-出资额-出资应得收益）。

（答疑：甘肃省高级人民法院刑二庭）

2.行为人盗窃彩票的数额应当以票面价值认定还是以票面价值加奖金获利认定？

答：根据国务院发布的《彩票管理条例》、财政部发布的《彩票发行和销售管理暂行规定》以及民政部发布的《中国福利彩票管理办法》中相关规定，应当认定彩票属于“不记名的有价支付凭证”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按照票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。”故盗窃彩票的数额应当以票面价值加奖金获利认定。

（答疑：甘肃省高级人民法院刑三庭）

3.基于“特殊动产”提起的执行异议之诉如何审查？

答：当执行标的物涉及机动车、航空器等特殊动产时，案外人诉请排除强制执行，如果有证据证明实际所有人与登记所有人即被执行人不一致的，不宜采取强制执行措施。

动产物权变动采用“交付生效主义”，机动车属于特殊动产，应受该变动模式约束，交付是特殊动产物权变动的生效要件，登记是物权变动的对抗要件，在交付与登记发生冲突时，交付优先于登记。

在涉及特殊动产的执行异议之诉中，既要审查案外人对执行标的是否享有实体权利，又要判断该实体权利能否阻却执行，应重点辨析案外人与被执行人的身份及其相互间的法律关系，符合下列条件的法院可予支持：一是法院查封前案外人已与被执行人签订合法有效的特殊动产买卖合同；二是法院查封前案外人已经长期实际占有使用特殊动产；三是起诉前案外人已经支付全部价款；四是非因案外人自身原因未办理权属转移登记。

另外，虽然特殊动产以交付为生效要件，法律仅规定登记作为对抗要件。但是，权利的行使方式仍在一定程度上能够体现出当事人的内心真意，因此可以结合异议人具体行为综合考量是否存在虚假诉讼。例如，在对标的物的使用上，一般来说，被执行人名下车辆基本为乘用车辆，是生活交通必需品，异议人实际占有后作为自身家庭交通代步工具，维系基本生活使用较为符合常理，如有确凿证据证明该使用情况，能够明显排除虚假交易，恶意对抗执行的合理怀疑的，应予以重点考虑。

再如，对于没有办理过户登记的原因，异议人充分举证证明已有明确的物权排他意愿，并能够通过客观行为表现出来，如在法院查封前，已向登记机构提交了过户登记的申请，异议人与被执行人因办理过户登记发生纠纷并且已起诉或申请仲裁，亦应作为重点考量因素。

（答疑：甘肃省高级人民法院民一庭）

审判疑难问题解答（2025.6）

1.破产程序中涉及对赌协议的债权性质如何确认？

答：根据对赌主体不同分三种情况处理：

第一种情况，投资人与目标公司对赌，而目标公司进入破产程序，投资人以对赌协议中约定的回购金额或业绩补偿金额申报债权，此时，对赌协议在不存在法定无效事由的情况下，应认定为有效，但因目标公司进入破产程序，显然无法通过减资程序来履行回购股权义务或通过形成利润分配决议向股东进行业绩补偿，按照未涉破产时此类案件的处理思路，对于投资人主张回购股权或支付业绩补偿金额的诉讼请求不予支持，相应破产程序中亦对该债权不予确认。但考虑到目标公司进入破产程序后，还存在未达破产条件，驳回破产申请的可能，即理论上目标公司仍有可能通过完成减资程序或取得利润履行对赌协议，故认为对该类债权宜确认为劣后债权。

第二种情况，投资人与目标公司股东对赌，目标公司股东进入破产程序，此时对赌协议的效力及履行均无法律上的障碍，对于债权人依对赌协议申报的债权，在不存在提供抵押担保等优先情形的情况下，应予确认为普通债权。

第三种情况，投资人与目标公司股东对赌，目标公司股东与目标公司因人格高度混同而被裁定进行实质合并破产，股权回购或支付业绩补偿金的主体由对赌股东转化为股东与目标公司混同合并的债务人主体，即原本应由股东回购的股权或支付的业绩补偿金额，现实地产生由目标公司履行的效果，此时仍应按照第一种情况，将投资人的债权确认为劣后债权。尤其在投资人对目标公司股东的回购债权或业绩补偿债权已经人民法院生效裁判文书确认的情况下，不能依据对赌协议无法实际履行，而对生效裁判予以否认，不予确认债权。

（答疑：甘肃省高级人民法院民二庭）

2.债务人与相对人之间订立以物抵债协议的，债权人能否行使代位权？

答：债权人代位权规定于《民法典》第五百三十五条，在符合该条规定的构成要件之下，债权人对债务人与其相对人之间订立的以物抵债协议当然可以代位行使。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十七条第一、二款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。依据该规定，《民法典》明确以物抵债协议系诺成合同，但同时持“以物抵债协议成立后，新债和旧债并存，在新债履行完毕前，旧债并不消灭”的观点。故在代位权纠纷中，如债务人的相对人即次债务人未履行或未按约定完全履行以物抵债协议，则赋予债务人请求相对人（次债务人）继续履行新债和恢复履行旧债的选择权。即在以物抵债协议未适当履行之前提下，债务人对其相对人（次债务人）仍存在合法有效的到期债权，此时对债务人享有到期债权的债权人，在债务人怠于对其相对人（次债务人）行使权利且该消极行为影响到债权人到期债权实现的情况下，债权人可以代债务人之位选择要求债务人之相对人（次债务人）履行原债务，也可以选择要求其履行以物抵债协议即履行新债。

（答疑：甘肃省高级人民法院民三庭）

3.司法实践中，各地已有将“司法保护令”用于保护生态环境的探索，但没有明确的法律依据，法院能否在无案件依托的情况下发布生态环境司法保护令？如果可以制发，应遵守什么程序？

答：古树名木是极其珍贵的自然历史遗产，具有重要的历史、文化、生态等价值，被誉为“绿色的国宝”“有生命的文物”。当前，古树名木司法保护工作存在一些亟待解决的问题，如执法司法衔接不畅、证据固定鉴定困难、公众司法参与不足等。现下除人身安全保护令法律有明确规定外，其他司法保护令如古树名木、文化遗产、世界自然遗产等属于地方司法创新，尚未制定全国性法律统一规范。2025年3月15日正式实施的《古树名木保护条例》是我国在总结实践经验基础上首次制定的以加强古树名木保护为目的的行政法规，为古树名木保护提供了坚实法治保障。在此之前，全国已有部分法院发布有关古树名木司法保护令，成为以“司法红”守护“生态绿”的创新实践，能够有效地将古树名木保护关口前移，避免遭受不可逆转的损害，让“预防性司法”落地落实，也是对《古树名木保护条例》的深入实践。皋兰县法院作为基层法院承担着矛盾纠纷源头治理、法治宣传教育等职责，因辖区内存在可保护的古梨树生态资源，故可以根据工作实际制发有关古树名木司法保护令，更有利于结合当地历史、文化、民俗等特色开展古树名木保护宣传教育，增强民众乃至全社会古树名木保护意识。因当前古树名木司法保护令的制发无明确法律规定，故并无法定程序，建议在制发时积极与当地政府、林业行政主管部门、环资案件集中管辖法院、检察机关、公安机关等沟通协作，以适当形式制发保护令，同时建立古树名木协同保护机制，提升古树名木司法保护能力和水平，织牢古树名木司法保护网。

（答疑：甘肃省高级人民法院环资庭）

审判疑难问题解答（2025.7）

1.复议机关以程序违法为由确认原行政行为违法，原告起诉请求撤销复议决定和原行政行为的，人民法院经审理认为复议决定合法，应当如何处理？

答：此种情形属于作出原行政行为的机关和复议机关为共同被告的情形。由于复议决定已经就原行政行为的违法性做了确认，人民法院经审查认为复议决定合法的，在判决时无需再对原行政行为的违法性进行确认，可以直接驳回原告的诉讼请求，并在裁判理由部分阐明对原行政行为否定性评价的理由。

法律法规索引：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条、第一百三十三条，《最高人民法院行政法官专业会议纪要》（八）第6条第二款。

（答疑：甘肃省高级人民法院行政庭）

2.一审法院对被告人判处缓刑，变更强制措施为取保候审，二审法院维持原判，后经二审法院再审，发回一审法院审理后改判无罪，被告人提出人身自由赔偿申请，是否应予国家赔偿？

答：《国家赔偿法》第十七条第三项规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；”根据上述规定，在依照审判监督程序再审改判无罪，且原判刑罚已经执行的情况下，受害人有取得赔偿的权利。

首先，关于上述情形下的赔偿义务机关。《国家赔偿法》第二十一条第四款规定：“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”根据该款规定，作出最后错误判决的人民法院为赔偿义务机关。具体而言，一审法院判决发生法律效力，再审改判无罪后，一审法院为赔偿义务机关；二审法院维持一审有罪的判决或作出减轻刑罚的判决发生法律效力，再审改判无罪的，二审法院为赔偿义务机关；二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审判决的人民法院为赔偿义务机关。本案中，二审法院维持一审有罪判决，判决已生效，故应以二审法院为赔偿义务机关。

其次，关于上述情形下是否应予赔偿的问题。刑事赔偿以无罪羁押为原则，只有无罪被判有罪，并且全部或部分已经执行刑罚的，国家才承担赔偿责任。对于发生法律效力的判决，当事人可以向人民法院或人民检察院申诉，申诉有可能被驳回，也有可能引起审判监督程序，对案件重新进行审理。如果再审认为原判决确有错误，宣告被告人无罪，不论原判刑罚是部分执行还是全部执行完毕，对于受害人来说，损害都已造成，国家都应承担赔偿责任。但是，被判处刑罚即宣告缓刑，在缓刑期内经启动审判监督程序宣告无罪，由于原判刑罚并未实际执行，没有发生侵害人身自由的事实，因而不产生国家赔偿问题。一审法院虽判决被告人有罪但宣告缓刑，当日即变更强制措施为取保候审，被告人人身不再处于羁押状态。二审虽维持原判，对其判处有期徒刑的刑罚并未实际执行，后经审判监督程序判决宣告无罪，故依法不应予以赔偿。

（答疑：甘肃省高级人民法院赔偿办）

3.多个债权人对同一债务人申请执行，如何分配处理？

答：执行实践中，经常遇到多个债权人对同一债务人申请执行。如何分配，目前法律规定有如下不同之情形：

一、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）》第55条规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”适用本条法律规定，对被执行人的属性无限制，即可为自然人，也可为法人或其他组织；分配原则是：按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。

二、《民事诉讼法》司法解释第五百零八条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。”适用本条法律规定，被执行人只能为自然人，且再无其他财产可供执行；分配原则是：按照债权数额占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。

（答疑：甘肃省高级人民法院执行局）

审判疑难问题解答（2025.8）

1.起诉解除合同或确认合同无效，同时返还财产，应如何确定级别管辖和诉讼费？

答：关于级别管辖。合同纠纷的诉讼标的额，一般根据原告的诉讼请求予以认定。当事人仅诉请确认合同效力、解除合同，未提出其他诉讼请求的，应当以争议合同对应的财产性价值作为诉讼标的额确定级别管辖；如果一并提出支付违约金、赔偿损失等具体诉请金额的，则根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零一条：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费；诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费”的规定，应当以累加的财产性诉讼请求计算诉讼标的额并据此确定级别管辖。需要注意的是，对于在诉请解除合同的同时，另提出返还财产请求的，应视为包含在解除合同财产性诉求之内，以合同金额和返还财产金额两者较高者确定级别管辖，不宜合并计算。

关于案件受理费。确认合同效力、解除合同均属合同纠纷，虽然主张确认合同效力、解除合同本身并不属于财产性诉讼请求，但是确认合同无效、解除合同所导致的返还财产、赔偿损失等法律后果涉及财产权益，此类案件属于财产案件，以诉讼请求所对应的合同标的金额或合同涉及的财产价值金额为诉讼标的额，并据此计算案件受理费。当事人诉请确认合同效力、解除合同，同时提出支付违约金等其他财产性诉讼请求的，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零一条的规定，以合同标的额或合同涉及的财产价值金额和违约金数额等合并计算诉讼标的额，并据此按照财产案件标准预收案件受理费。

（答疑：甘肃省高级人民法院立案一庭）

2.受害人亲属除丧葬费外，另行主张办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，应否支持？

答：不支持。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条规定了人身损害赔偿范围，具体为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2022修正）》第十四条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。可见丧葬费为拟制定额化赔偿，计算标准不低，涵盖了奔丧费用，受害人亲属除丧葬费外，另行主张赔付办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，不宜支持。

（答疑：甘肃省高级人民法院立案二庭）

3.微信代购转账预付款能否认定为“定金”？

答：“定金”是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式，应当以书面形式约定。在微信代购中，代购人经常会让购买者先预交一部分的款项，一般理解为“订金”。购买者向微信代购人预交的款项能否认定为“定金”并要求双倍返还，需结合当事人之间的约定具体判断。在当事人未明确约定该款项为“定金” 性质的情况下，该款项应当认定为具有预付款的性质，是当事人的一种支付方式，并不具有定金的担保性质。

（答疑：人民法院案例库入库案例，编号：2024-07-2-084-001）

审判疑难问题解答（2025.9）

1.和解协议中能否涉及被告人的量刑问题？

答：《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百九十二条规定，和解协议应当包含以下内容：（1）被告人承认自己所犯罪行，对犯罪事实没有异议，并真诚悔罪；（2）被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解；涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等；提起附带民事诉讼的，由附带民事诉讼原告人撤回起诉；（3）被害人自愿和解，请求或同意对被告人依法从宽处罚。

在公诉案件中，司法机关代表国家对公诉案件的处理不受当事人意志的左右，和解的当事人无权就公诉案件中的刑事责任问题进行“私了”，当事人只能就其自身权利范围内主要是民事权利方面的事项达成和解，不能对公权力的处置内容进行限制，即对案件事实证据认定、是否作为犯罪处理、如何定罪量刑无权自行和解，即双方当事人不能对刑事责任的追究作出具体、明确的约定、即使约定对司法机关也没有约束力。当然，当事人可以就被害方请求或者同意对犯罪嫌疑人、被告人从宽处罚的内容进行协商，被害方可以就此内容提出相关建议。

（答疑：甘肃省高级人民法院刑一庭）

2.当事人以背靠背条款提出抗辩应如何认定？

答：总包方与分包人约定以建设单位付款期限或建设单位付款比例作为总包支付条件的，可以作为总包方向分包人付款条件是否成就的抗辩理由，但总包方怠于向发包人主张工程款，不能以背靠背条款向分包人行使抗辩权，视为付款条件已成就，分包人有权要求总包人付款。需要注意的是，施工合同无效可以参照工程价款的约定折价补偿承包人，因此背靠背条款不在此限，适用背靠背条款应以施工合同有效为前提，合同无效，背靠背条款亦无效。

（答疑：甘肃省高级人民法院民一庭）

3.具有采矿资质的企业，将两个矿井的开采承包给个人，由个人负责投入设备完成开采矿石的工作，开采出的矿石由该企业负责交易。承包矿井开采的个人是否可以以自己无采矿资质为由，请求确认合同无效？矿山开采承包合同的效力能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来认定？

答：依据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十二条第二款、第十八条的规定，认定承包合同无效仅限于发包人没有矿业权、在禁止勘探开发区域行使矿业权、矿业权人放弃安全生产管理和生态保护责任将矿山转让他人经营三种情形，案涉承包人无开采资质并不符合上述三种情形之一，因此不宜认定案涉承包合同无效。

矿山开采合同与建设工程施工合同，虽在表面上均有施工特征，但不属于同一类生产经营合同，对于发包人、承包人及实际施工人的认定亦不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。我国的矿产资源法及其配套条例，属于民事行政交叉的法律体系，案涉承包人主张其不具备矿产资质，违反矿山安全法、安全生产法等管理性强制性规定，即承包人在无资质时实施采矿行为可能会面临行政处罚，但不能直接认定其与矿业权人签订的承包合同无效。根据新修订的《中华人民共和国矿产资源法》“物债分离”“民行分立”原则，矿业权承包人也不能以其不具备开采资质而主张合同无效。

一般而言，在出现“矿业权承包”等字眼的合同中，要注意区分是属于矿业权承包还是劳务承包。甄别方法可供参考：如甲方（采矿权人）将采矿任务发包给乙方（承包人）完成，并向乙方支付一定的劳务报酬，享有乙方的劳务成果，其性质应认定为劳务承包合同。劳务承包不发生采矿权人主体的变更，不属于以承包形式转让采矿权，不受合同须经国土资源主管部门批准生效的法律规制，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同应确认合法有效；反之，如甲方将采矿任务发包给乙方，不管乙方完成多少劳务，只收取报酬，乙方掌握矿产品的生产销售，自主经营、自负盈亏，则属于采矿权承包合同，是否有效，根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十二条第二款、第十八条（“无效三条”）规定的标准进行审查。

（答疑：甘肃省高级人民法院环资庭）

审判疑难问题解答（2025.10）

1.关于职工在工作时间和工作岗位突发疾病未径直送医院抢救视同工伤的如何认定？

答：“视同工伤”情形须认真考虑工作时间、工作岗位、突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡等要件。职工在工作时间和工作岗位突发疾病，因正当理由未及时至医疗机构抢救在离开工作岗位48小时内死亡，或者送医后因医疗机构误诊在离开医疗机构48小时内死亡，有证据证明职工死亡确属上述突发疾病所致，工伤认定申请人请求依据《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定视同工伤，社会保险行政部门予以认定的，人民法院应予支持。

（答疑：甘肃省高级人民法院行政庭）

2.首封法院处置的查封物有轮候查封的情况下，对于查封物拍卖变价款清偿首封债权后，若有剩余，首封法院能否自行处理？

答：首先，依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条第二项规定：“实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行下列职责：（二）查明拍卖财产现状、权利负担等内容，并予以说明；”据此，该条规定执行法院网拍时应当查明拍卖财产现状和权利负担，即包含了应当查询拍卖财产是否存在轮候查封等义务，线下司法拍卖亦参照该网络拍卖解释规定。其次，依据《最高人民法院关于加强立审执协调配合推动矛盾纠纷执前化解的工作指引》第十四条规定：“首封法院应关注查封物轮候查封情况，对查封物处置变现且首封债权人受偿后变价款有剩余的，应将相关处置情况及时告知变价款处置前已知的第一顺位轮候查封法院。轮候查封法院应告知轮候查封案件的债权人主动关注首封法院处置查封物的情况以及相应后果。”最后，根据《最高人民法院关于进一步规范网络司法拍卖工作的指导意见》第一条规定：“尽职调查财产现状。执行法院应当对财产现状进行调查，不得以‘现状拍卖’为由免除调查职责。”又根据《最高人民法院关于正确处理轮候查封效力相关问题的通知》（法〔2022〕107号）的规定，轮候查封对首封法院具有约束力，其效力及于首封债权人受偿后的剩余变价款。若首封法院在明知拍卖标的物有轮候查封的情况下，应将相关处置情况告知轮候查封法院，不能将剩余变价款退还被执行人，否则该行为属于错误执行。轮候查封申请人权利无法实现且不能补救的，应当综合考虑被执行人和赔偿义务机关的过错程度及行为原因力大小等因素，确定赔偿义务机关承担相应的次要赔偿责任。

（答疑：甘肃省高级人民法院赔偿办）

3.执行中能否以夫妻共同债务为由申请追加配偶为被执行人？

答：变更、追加被执行人应当遵循法定原则，即应当限定在法律和司法解释明确规定的变更、追加范围内，法律或司法解释没有规定可予以变更追加的，不能进行变更、追加。否则实质上会剥夺当事人的诉讼权利，属于程序违法。对是否为夫妻共同债务的认定属于审判权范畴，如果申请执行人认为生效法律文书所确定的债务应为夫妻双方共同债务或可能存在夫妻双方恶意串通损害债权人利益的情形，可以通过提起确认之诉以审判程序认定是否为夫妻共同债务。在法院作出确认执行债务为夫妻共同债务或通过假离婚等形式逃避执行债务的生效判决后，再以此为依据申请追加被执行人的配偶为被执行人。未经诉讼程序不得在执行程序中直接认定被执行人所负债务为夫妻共同债务，否则会因执行权的不当扩张损害被执行人配偶相应救济权利。（答疑：甘肃省高级人民法院执行局）