套取自收自支单位经营利润发放“额外奖金”，如何定性？

有这样一起案例。某市A单位2006年至2016年为自收自支事业单位，后改制为企业。2014年至2016年，黄某在担任A单位党委书记、主任期间，利用管理单位全面工作的职务便利，与单位副主任陈某商议，指使单位财务科长袁某、会计林某，采取虚构交易、通过其他公司倒账等形式从单位账户套取经营利润并为其本人、陈某、袁某、林某发放年度“额外奖金”，发放数额由黄某确定，其中黄某分得60万元，陈某分得30万元，袁某分得20万元，林某分得15万元。单位普通员工对“额外奖金”一事不知情。后黄某指使袁某、林某采取虚列开支、使用没有发生真实业务的发票等方式进行平账。

　　本案中，对于黄某等人的行为如何定性存在三种观点。第一种观点认为，黄某违规发放“额外奖金”的行为违反了2015年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第九十七条规定，属于“违反有关规定自定薪酬或者滥发津贴、补贴、奖金”，因违纪行为发生在2012年12月之后，故定性为违反中央八项规定精神。第二种观点认为，黄某违反国家规定，以单位名义将经营利润分给部分班子成员及单位财务人员，其作为直接负责的主管人员应以私分国有资产罪追究责任。第三种观点认为，黄某利用职务上的便利，伙同陈某、袁某、林某等人共同非法占有公共财物，构成贪污罪共同犯罪，犯罪数额为125万元。笔者同意第三种观点。

　　首先，黄某的行为不属于违规自定薪酬或滥发津贴、补贴、奖金。2015年修订《条例》时新增了第九十七条规定，对违反有关规定自定薪酬或者滥发津贴、补贴、奖金等行为的处理作出规定。2023年修订《条例》时，在原有规定的基础上增加了滥发福利的内容。本案中，黄某的行为不属于自定薪酬或者滥发津贴、补贴、奖金。其一，从资金获取手段上看，滥发津贴、补贴、奖金中，一般是在履行了正当的财务手续后发放，单位内部知情度较高，而本案中并未履行正当的财务手续且普通员工对“额外奖金”一事不知情。其二，行为人违规发放津贴、补贴、奖金或福利一般使用的是单位具有一定支配权的资金，发放对象往往是全体职工且发放过程有据可查，社会危害性总体较小。本案中，黄某的行为明显不具有前述特征，其行为已超出党纪评价范围。

　　其次，黄某的行为不符合私分国有资产罪的构成要件。根据刑法第三百九十六条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大或巨大的行为。本案中，黄某的行为不符合私分国有资产罪的构成要件，原因在于：其一，从犯罪主体上看，私分国有资产罪系单位犯罪，体现单位意志。本案中，A单位有着较为完善的决策流程，黄某虽然与陈某商议发“额外奖金”，但没有经过单位集体决策，从套取经营利润到发放涉案款以及最后平账均体现了涉案少数人的意志。其二，从客观行为上看，私分国有资产罪系“违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分”，这与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取等手段，将公共财物非法占有”有着明显的不同，实践中表现为，在私分国有资产的场合下，单位为规避检查，往往存在不如实记账等情况，因而对外具有一定的隐蔽性，但对内则具有一定的公开性，有着发放依据、领取手续、发放账本等材料。而本案并不存在这种情况，黄某反而指使财务人员通过各种方式平账，对内具有隐蔽性。

　　再次，黄某与陈某、袁某、林某构成贪污罪共同犯罪。本案中，有观点认为，刑法要求贪污罪犯罪对象必须为公共财物，而A单位在改制前作为自收自支事业单位对于经营利润具有自主管理分配权，因此黄某所分得的60万元不属于公共财物。笔者不认同此观点。A单位属于国有事业单位，单位考核、改制等事项需由政府相关部门批准，受政府相关部门监管；虽然自收自支的事业单位不依靠国家经费并自负盈亏，但此类单位在支配其收入时仍需遵守相关法律法规及各类规范性文件，单位不能随意支配。例如，A单位在改制前作为事业单位需按照财政部相关规定，根据其年度事业计划，提出预算建议数，经主管部门审核汇总报财政部门核定，并且对于其经营收入应当全部纳入单位预算，统一核算，统一管理。综上，A单位作为自收自支单位经营所得利润属于公共财物。

　　本案中，从主观上看，黄某作为A单位党委书记、主任，明知正常发放奖金的程序以及相关财务规定，仍违反规定发放涉案钱款并通过各种方式平账，导致公款支出不能如实在账目中体现从而脱离监管，其本人亦领取了涉案钱款，足以证明其主观上具有非法占有的故意；从客观上看，黄某违反规定擅自决定为其本人及陈某、袁某、林某发放“额外奖金”，并采取隐蔽手段平账，因此其行为构成贪污罪。此外，黄某、陈某、袁某、林某明知所套取的资金系单位经营所得，主观上具有非法占有的通谋，客观上在各自职权范围内共同实施了贪污行为，构成共同犯罪。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”，黄某贪污数额应当按照其所参与或者组织、指挥共同贪污的数额确定，故为125万元。（来源：中国纪检监察报，作者：梁风培，单位：北京市西城区纪委监委）