法官沙龙 | 劳动争议中劳务外包和劳务派遣的识别认定

劳动争议中劳务外包和劳务派遣的识别认定

本文刊登于《人民司法》总第1067辑

文 /龚勇超 郭妍子

【裁判要旨】

发包企业与承包企业虽订立服务外包合同，主张双方系劳务外包关系，但存在发包企业在劳动者工作过程中对劳动者实施了支配性管理，外包的业务属于其核心业务，根据劳动者工作时间、工作质量等与劳动者直接相关的要素向承包企业支付服务费等情形，三方关系符合劳务派遣法律关系本质特征的，法院应运用穿透式审判思维，认定三方系劳务派遣关系。并以三方实质法律关系为基础适用法律，依法判令有过错的发包企业与承包企业对劳动者承担连带责任，从而有效规制部分企业的策略性用工行为。

【案号】

一审：（2021）京0105民初80386号

二审：（2023）京03民终17289号

【案情】

原告：某企业营销公司。

被告：刘某、某投资公司。

2011年3月7日，刘某与某企业营销公司签订劳动合同，约定刘某被派遣至某投资公司，在某投资公司某专卖店担任导购员，销售某投资公司生产的全线电子产品，由某企业营销公司发放工资、缴纳社会保险。2015年2月6日，刘某与某企业营销公司签订无固定期限劳动合同，该份无固定期限劳动合同中未体现劳务派遣相关内容，刘某工作地点、内容未变化。2013年10月21日，刘某签字确认《员工手册》，其中规定“导购员工资由基本工资、奖金、补贴三部分构成，奖金由推广效果产生的销售量、销售金额、推广目标达成情况、终端执行情况等确认计算。”

刘某与某企业营销公司、某投资公司因支付工资差额、提成、解除劳动合同经济补偿金等内容发生争议，刘某提起仲裁，要求某企业营销公司、某投资公司就前述内容承担连带给付责任。仲裁裁决某企业营销公司支付刘某提成646852元和未休年休假工资6309元，驳回刘某其他申请请求。刘某、某企业营销公司均不服仲裁结果，诉至法院。

刘某主张其一直为某企业营销公司派遣至某投资公司的员工，起诉要求两公司连带支付工资差额、提成、解除劳动合同经济补偿金等共计170余万元。某企业营销公司和某投资公司均主张2011年3月刘某入职时三方建立劳务派遣关系，2013年签订第二份劳动合同之后变更为服务外包关系，认为刘某的主张缺乏事实依据，不同意承担给付责任。

诉讼中，某企业营销公司和某投资公司均提交某投资公司（甲方）与某企业营销公司（乙方）于2014年7月签订的服务合同，其中约定“甲方委托乙方：协助甲方开展促销活动、就甲方产品进行营销策划服务、咨询服务、技术培训……乙方团队人员与乙方之间为劳动关系。所有乙方人员在劳动人事、工资福利、社会保险等各方面均隶属于乙方。乙方向甲方提供服务。乙方团队人员与甲方不具有任何劳动法律关系。如乙方团队人员与乙方有任何劳动争议，均与甲方无关，应由乙方自行处理并承担相关后果，不得影响对甲方的服务，如对甲方服务造成严重影响的，乙方应承担所有损失责任。”

刘某对某企业营销公司和某投资公司主张的双方依前述服务合同成立服务外包关系不予认可，主张其与某企业营销公司、某投资公司之间系劳务派遣关系，并举证证明其由某投资公司招聘入职，在某投资公司的安排下与某企业营销公司签订劳动合同，工作地点为某投资公司门店，工作内容为销售某投资公司产品，工资根据销售业绩计付，日常管理由某投资公司负责，某企业营销公司并不对其进行管理。某企业营销公司确认刘某的工资和提成根据销售业绩计算后由某企业营销公司发放，某投资公司根据销售业绩向某企业营销公司支付服务费。

【审判】

北京市朝阳区人民法院经审理作出一审判决：某企业营销公司和某投资公司向刘某支付提成工资、未休年休假工资、经济补偿金共计379 772.03元。

本案一审宣判后，刘某、某企业营销公司和某投资公司均不服一审判决，提起上诉。

北京市第三中级人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

劳务外包和劳务派遣是两种被广泛采用的用工模式，因用工形式存在一定相似之处，实践中容易混淆。近年来，有部分企业为规避法律规定的用工单位责任，转而与第三方公司签订劳务外包合同，以“假外包”之名行“真派遣”之实，影响劳动者享受同工同酬、职业晋升等待遇，对劳动者权益造成损害，同时违反了国家用工管理秩序。针对该类乱象，人力资源社会保障部等五部委于2025年4月发文部署专项行动要求依法整顿“假外包、真派遣”的违法行为。审判实践中，应厘清劳务外包和劳务派遣本质区别，准确认定发包企业、承包企业及劳动者之间的真实法律关系，依法保护劳动者和企业的合法权益。

一、劳务外包和劳务派遣的区别

劳务外包是指发包企业将业务发包给承包企业，由承包企业自行安排人员按照发包企业要求完成相应业务或工作内容的用工形式。劳务派遣是指符合法定劳务派遣业务经营条件的企业将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。

（一）法律性质与合同标的不同

劳务外包关系中，发包企业与承包企业通常依据民法典成立承揽合同或服务合同关系，双方民事合同关系的标的为工作成果，除双方另有约定，承包企业使用自身设备、技术和劳动力完成业务，向发包企业交付工作成果，劳动者与发包企业不存在直接法律关系。劳务派遣关系中，用工单位与用人单位依据劳动合同法、《劳务派遣暂行规定》等法律法规订立劳务派遣协议，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。双方合同关系的标的为劳动力，用人单位派遣劳动者至用工单位提供劳动，用人单位、用工单位与劳动者三方成立劳务派遣关系。

（二）用工管理权的归属不同

劳务外包关系中，承包企业自主招聘、管理劳动者，指挥劳动者使用承包企业的劳动资料完成工作成果后交付给发包企业，发包企业不对劳动者进行具体管理，仅对承包企业交付的工作成果进行验收。劳务派遣关系中，劳动者实际由用人单位派遣至用工单位的工作场所工作，用工单位对劳动者直接行使命令权，将被派遣劳动者纳入用工单位从业人员统一管理，对被派遣劳动者进行岗位安全操作规程和安全操作技能的教育和培训。被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。

（三）市场准入条件和适用岗位范围不同

劳务外包关系中，除建设工程领域外，发包企业或承包企业仅需满足法律法规对其所从事业务的资质限制性规定，未对发包企业的可发包业务范围作出规定，发包企业可将其任意业务的部分或全部发包至承包企业，承包企业接受承包业务亦无准入方面的限制性规定。劳务派遣关系中，根据劳动合同法第六十六条及《劳务派遣暂行规定》第四条之规定，用人单位应在注册资本、经营场所、设施及管理制度等方面符合法律规定的经营劳务派遣业务应当具备的条件，经劳动行政部门行政许可并依法办理相应的工商登记后方可经营劳务派遣业务。用工单位仅允许在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上采用劳务派遣这一补充用工形式，并需严格控制劳务派遣用工数量不超过其用工总量的10%。

（四）用工风险与责任承担方式不同

劳务外包关系中，发包企业与承包企业间的权利义务依照双方订立的承揽合同或服务合同的约定确定，承包企业依法承担对劳动者的用工责任，发包企业无需对劳动者承担用工责任。劳务派遣关系中，劳务派遣单位除应当依法对劳动者承担一般用人单位责任外，根据劳动合同法第五十八条，劳务派遣单位须与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，在被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向劳动者按月支付报酬。根据劳动合同法第六十二条、第九十二条及《劳务派遣暂行规定》第十条等规定，用工单位应对劳动者承担进行工作岗位所必需的培训、支付加班费及绩效奖金、协助工伤认定的调查核实等义务，劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，应与劳务派遣单位对劳动者承担连带赔偿责任。此外，根据民法典第一千一百九十一条规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

二、司法实践中劳务外包和劳务派遣的甄别要点

根据前文所述，劳务外包和劳务派遣的区别概括起来核心在于承包企业向发包企业交付的究竟是工作成果还是人力资源。审判实践中，可以通过以下几个方面进行审查，甄别劳务外包和劳务派遣。

（一）审查发包企业是否对劳动者实施了支配性劳动管理

最高人民法院在此前发布第42批指导性案例时提出，“支配性劳动管理”应是劳动关系的本质、核心特征，要求判断劳动关系不能仅注重外观和形式，要透过现象看本质，坚持实事求是的原则。故此，判断发包企业是否对劳动者进行了支配性劳动管理，应是甄别劳务外包和劳务派遣的首要审查方向。判断发包企业是否对劳动者实施了支配性劳动管理，可以从用工事实和管理强度两方面予以把握。

1.用工事实方面

在事实方面，应根据在案证据审查发包企业是否对劳动者存在用工事实，即审查劳动者提供劳动的对象是发包企业抑或承包企业。在劳务外包关系中，劳动者与承包企业成立劳动关系，劳动者提供劳动的对象应是承包企业。在劳务派遣关系中，用工单位实际使用劳动者，劳动者提供劳动的对象为用工单位。在司法实践中，如果有证据证明劳动者将工作成果直接交付给发包企业，应注意结合在案证据甄别劳动者是代表承包企业向发包企业交付承包企业的工作成果，还是劳动者仅代表其个人向发包企业交付工作成果。如系后者，则应注意考虑发包企业是否对劳动者存在用工事实。如果劳动者能证明其向发包企业交付个人劳动成果具有持续性，则应认定发包企业对劳动者存在用工事实。该部分可从劳动者向发包企业交付个人劳动成果的内容、频率等方面综合考量。例如本案中，刘某在某投资公司门店持续销售某投资公司产品，刘某将其个人销售工作的工作成果直接、持续向某投资公司交付，应认定某投资公司对刘某存在用工事实。

2.管理强度方面

在劳务外包关系中，劳动者与发包企业无直接法律关系，除发包企业依法基于安全生产或产品质量的把控需要对劳动者的工作内容、工作方式等进行管理外，劳动者应不受发包企业的直接管理，由承包企业对劳动者的劳动过程、劳动纪律等进行具体管理。即便在劳务外包关系中，发包企业基于承揽合同或服务合同等合同关系提出要求，发包企业对接的应是承包企业的管理人员，再由承包企业对劳动者进行管理，而非发包企业直接对承包企业的普通工作人员发出管理指令。如果发包企业对劳动者直接提出要求、发出管理指令，应考虑发包企业对劳动者存在劳动管理。当然，劳动管理存在强弱的渐进式变化，并非是全有或全无两极化的现象。在司法实践中，如果有证据能够证明发包企业对劳动者存在用工事实，劳动者需遵守发包企业的规章制度，发包企业对劳动者的工作或休息时间、业绩考核、晋升降级等进行具体管理，该种管理程度对劳动者明显具有支配性，则应着重考虑是否存在“假外包、真派遣”的情形。

应当注意的是，支配性劳动管理的客观性构成了劳动关系的客观基础，不以当事人的主观意思为转移。从最高法院237号和238号指导性案例的裁判要旨看，无论在案证据中劳动者签订的是何种名称的合同，法院判断定性劳动关系均应坚持“事实优先原则”，结合用工事实，从实际履行情况判断是否构成支配性劳动管理，至于是否具备建立劳动关系的合意并不影响最终劳动关系的认定。同样，在甄别劳务外包和劳务派遣时，法院不应拘泥于在案证据中的合同名称，无论劳动者与承包企业或发包企业签订何种名称或内容的合同，在案证据能够证明发包企业决定劳动者劳动，即可认定发包企业对劳动者构成支配性劳动管理。

本案中，某投资公司和某企业营销公司虽主张双方系劳务外包关系，但根据刘某提举的证据，刘某由某投资公司招聘，在某投资公司安排下与某企业营销公司签订劳动合同，刘某在日常工作中需遵守某投资公司规章制度，某投资公司直接对刘某进行用工管理，该种管理达到了支配性管理的程度，前述因素显然与劳务外包的本质不符。

（二）审查相关企业的业务范围、劳动者的工作内容以及劳动资料归属主体

除建筑法对建筑工程转包范围有禁止性规定外，虽现行法律未对发包企业的可发包业务范围作出规定，但从劳务外包发展本意看，劳务外包本为企业为更大限度发挥本企业核心优势，通过与外部企业订立外包协议将其某项任务分包给外部企业，以便降低经营成本、提高交易效率。结合日常生活经验，若发包企业将其全部业务或核心业务外包，则产生该发包企业日常无需自营核心业务的效果，其发包的动机存疑，法院有理由怀疑该发包企业为规避用工责任而将其全部业务或核心业务外包，应进行否定性法律评价。至于如何认定发包企业的核心业务，可从“以产生企业主要利润的业务作为核心业务”和“由行业组织自主决定本行业的核心业务”两方面进行考量。在真正的劳务外包关系中，承包企业向发包企业依约交付的是工作成果，承包企业在执行具体的外包业务时独立于发包企业，承包企业的经营范围须包含承包的业务，劳动者应使用承包企业的技术、设备、材料为承包企业提供劳动，工作场所一般亦应由承包企业决定。而在劳务派遣关系中，用人单位提供的是人力资源，其无需具备相关业务所需劳动资料，劳动者使用用工单位的劳动资料提供劳动。

司法实践中，法院应对发包企业和承包企业的成立背景、主营业务范围进行主动审查，同时注意结合在案外包协议等证据审查劳动者的工作内容和使用的劳动资料所有主体，判断承包企业向发包企业交付的究竟是工作成果抑或人力资源。如果根据在案证据查明发包企业将核心业务甚至全部业务外包，或发包企业同一岗位同时存在自行招聘人员和外包人员，则对发包企业的发包行为的真实性存疑；倘若查明承包企业成立目的即为承包发包企业的特定业务或录用某员工目的即为安排其为发包企业工作，应重点结合发包企业对劳动者的支配性管理程度等情况查明是否存在反向劳务派遣的情况。

本案中，刘某使用某投资公司的劳动资料在其门店销售该公司生产的全线电子产品，某企业营销公司并不具备刘某完成销售工作所需的劳动资料，刘某从事的工作属于某投资公司的主营业务范围，而电子产品销售并非某企业营销公司工商登记的业务范围，某企业营销公司向某投资公司交付的系人力资源而非工作成果，双方关系不符合劳务外包关系的特征。某投资公司招聘刘某后安排刘某入职某企业营销公司，某企业营销公司与刘某建立劳动关系的目的即为安排刘某为某投资公司销售商品，三方关系更符合劳务派遣关系。

（三）审查发包企业与承包企业的服务费结算方式

承接前叙甄别要点，如发包企业与承包企业确系劳务外包关系，劳动者使用承包企业的劳动资料在其管理下提供劳动，承包企业将工作成果交付给发包企业，发包企业应向承包企业依约支付该工作成果的相应对价，即服务费。在劳务外包关系中，发包企业向承包企业支付的服务费取决于工作成果，而非劳动者的工作表现。而在劳务派遣关系中，用工单位实际管理劳动者，对其进行考核并依法承担劳动者的加班费、绩效奖金等。如在司法实践中，发包企业与承包企业的服务费结算方式与劳动者的人数、工作时间、工作量或工作业绩相关，而非取决于承包企业交付的工作成果，则应结合前述两个甄别要点综合考量发包企业与承包企业的真实法律关系。

本案中，某投资公司对包括刘某在内的导购员进行管理与考核，根据导购员的销售业绩向某企业营销公司支付服务费，再由某企业营销公司向刘某发放工资和根据销售业绩计算的提成，某投资公司并非某企业营销公司交付的工作成果支付劳务费，双方服务费结算方式更符合劳务派遣法律关系中用工单位根据用人单位提供的劳动力情况向用人单位结算服务费的特征。

需要指出的是，“假外包、真派遣”在不同行业表现的样态不尽相同，并且伴随近年来新业态的发展，其中可能夹杂劳动者个人承包等“变种”现象，增加了甄别难度。前述三点甄别要素中，发包企业对劳动者是否构成支配性劳动管理应是辨别承包企业向发包企业交付的究竟是工作成果还是人力资源的“优选性指标”，其余两点可以作为进一步辅助甄别劳务外包和劳务派遣的司法审查方向，还需结合劳动者从事的行业特点具体判断，并非需满足前述全部甄别要素方可认定“假外包、真派遣”的存在。

三、“假外包、真派遣”中利益衡量的展开

法官适用法律审理案件的过程实际为利益衡量的过程。在具体案件的利益衡量中，对当事人的具体利益进行衡量只有放置在利益的层次结构中进行衡量，才能保证利益衡量的公正与妥当。“假外包、真派遣”情形中，当事人具体利益涉及劳动者在劳动法领域的各项合法权益、发包企业降低用工成本和规避用工主体责任的利益以及承包企业变相非法经营劳务派遣业务追求的经济利益。实践中，相当一部分“假外包、真派遣”情形中违法从事劳务派遣业务的承包企业偿付能力较弱，发生劳动争议时，劳动者的合法权益往往难以得到保护。“假外包、真派遣”情形中发包企业与承包企业通谋虚伪订立的劳务外包合同影响个案中劳动者的合法权益，如保护发包企业与承包企业签订此类合同的契约利益，将对类似劳动者群体利益构成潜在威胁，亦对发包企业与承包企业追求非法利益产生不良示范效应，对于国家用工秩序的制度利益和社会公共利益产生根本损害。

“假外包、真派遣”本质上系发包企业与承包企业为规避用工管理制度和用工法律责任，订立虚假的劳务外包合同隐藏真实的劳务派遣关系，属于民法典第一百四十六条规定的以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应属无效。隐藏行为的效力不受虚伪表示影响，应依法予以认定。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照该规定处理。法院审理该类案件时，应把握劳务外包与劳务派遣的本质区别，穿透当事人表面合意、在案表面证据，从前文所述甄别要点出发查明事实，准确认定当事人真实法律关系。

应当注意的是，实践中，部分发包企业、承包企业与劳动者之间的关系虽符合劳务派遣关系特征，但是承包企业并不具备法律规定的经营劳务派遣业务应当具备的条件，或劳动者所在岗位并非依法允许使用被派遣劳动者的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。此类情形下，鉴于发包企业、承包企业违反的系管理性强制规定，法院仍应根据劳动派遣法律关系的本质特征对当事人的真实法律关系依法予以认定，发包企业和承包企业应依照劳动合同法第九十二条规定等承担行政责任与民事责任。

以事实优先为原则，准确认定“假外包、真派遣”情形中当事人的合同效力，判令实际发包企业依法承担劳务派遣法律关系中用工单位应承担的用工主体责任，有利于自根源遏制“假外包、真派遣”违法行为，规范用工市场，维护“被外包”劳动者的合法权益，符合利益衡量价值位阶。