假冒注册商标案无罪系列：同一种商品中包含及交叉关系

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

假冒注册商标罪，认罪认罚，给个缓刑的量刑建议，你是否接受？上个星期，接到了好几个假冒注册商标罪案件当事人的咨询，其中都涉及到如何认定同一种商品，案件到了检察院，如果认罪认罚，能够缓刑，但是当事人心有不甘，认定两者不是同一种商品，总想着做无罪辩护。我以此为由办理过几个无罪案件，也发布过几篇文章与视频，算得上是对这个问题研究得比较透的律师了，也许是因为这个缘故，上个星期来了几个咨询这个问题的当事人。

在假冒注册商标罪中，如何认定同一种商品。比较棘手的、争议最多的是关于包含关系与交叉关系的商品认定问题。所谓的包含关系就是我们经常所说的上位概念与下位概念的关系，例如，衣服与裤子，水果与苹果等等。交叉关系，指的是当事人生产销售的商品在商标局的《区分表》当中找不到对应的商品，可以理解为这是一个新类型产品，没有一个规范性名称的产品。

对于交叉关系如何认定同一种商品呢？既然这个商品是新型产品，在《区分表》当中找不到完全相同或包含的商品名称，就能只能是按最接近的商品名称来认定，就是说在内涵与外延范围上存在交叉相同的商品来认定。对于这类案件，我们通常是要收集该商品与目标商品的各种资料，在生产标准、结构组成、社会公众认知、适用场景等等来分析，一定情况下会借助外部第三方机构给出多方意见来综合判定。

对于包含关系，如何认定同一种商品呢？这个问题难就难在《区分表》也是有不同版本，随着时间的推进，社会的发展，商品与服务《区分表》也是在不断地更新迭代。目前，遇到比较多的是这两种情况，第一种情况是，商标权利人尽管是比较早就注册了这个商标，所注册商标所核定的商品种类中包含这个上位概念的商品，但是在它申请注册时的《区分表》版本中，同时也已经有这个下位概念的商品名称了，例如说商标权利人的商品种类是衣服，而在它注册时，也已经有瑜伽服的小种类了，而当事人生产销售的刚好也是瑜伽服。这时，以衣服包含瑜伽服为由，主张同一种商品，还行不行呢？那就不行了。作为商标权利人，法律要求你在注册时要尽更多的注意义务，不能想着注册了个上位概念，就一劳永逸了。

第二种情况是商标权利人在90年代，或者零几年时，就已经注册了这个商标，当时，在注册时，就只能上位概念的商品，没有这个下位概念，例如，就只有饮料，没有功能性饮料。随着时代的发展，后来出现了功能性饮料，区分表也把这一小商品种类补充上去了，但是商标权利人没有及时去更新、去申请注册，现在，涉诉的商品刚好也是功能性饮料。那能不能算同一种商品呢？最高法最高检在这个问题上一直没有给一个明确的回复，一直都留有余地。有些地方的办案人员就认为可以算同一种商品，因为不能要求商标权利人尽太多的注意义务。但是，国家商标局曾经发文有过指导，认为原则是要以商标注册时的区分表为准，但是如果案件发生时，认为两者是不相同的，那么就要以案发时的区分表为准。

话说回来，如果案件存在这种情况，面临的又是有期徒刑实刑的，当事人大多愿意博一把，做无罪辩护。但是，如果是对方承诺认罪认罚，可以缓刑的，这个时候，当事人通常就十分犹豫了，因为就算是我们，也不敢说百分百能赢。