张和玉律师:保健品行业的营销手段是否构成诈骗罪

这两天遇到个话题，觉得很值得一说。保健品行业（包括各类丰胸壮阳美容产品）的营销手段一直在不断发展，是不断在犯罪边缘试探、并以此完善营销手段的过程。

最早的时候，保健品的宣传是很大胆的，明着说自己对什么什么症状有治疗效果，当时实务中对这类行为也基本不处罚，只有少数以宣传广告罪来定，但在定罪过程也都很勉强。

在销售过程中，销售人员也有一套固定的话术，大概就是通过某种“诊断”，判断顾客患有某某病，然后再介绍自己的产品可以“治疗”顾客的病，给顾客施加心理压力。这些“药”一买就是几个疗程，少则几百，多则数千，价格贵得离谱。

再后来，对于通过宣传或销售话术“明示”或“明显暗示”自己是药，可以治疗某些疾病的情况，被追究了生产、销售假药罪。

保健品企业稍微消停了一点，不敢直说了，对宣传和销售话术作了修改，禁止直接使用“诊断”“治疗”或相近的用词，提供“诊断”的也不再是医生，而是“专家”。

同时也引进了中医概念，编造或使用中医上的伪概念，比如体寒，宫寒，虚热，等等；同时对自己的产品，也只是强调有某些方面的功效，或者含有某某成分，可以预防。以此进行规避。

PS：中医和玄学简直是诈骗罪的天生护盾。

大概在2015年之前，对此类做法的处罚比较混乱，除了明显能认定为“药”的，以生产、销售假药罪处罚之外（实际上非常少，稍有几家被处罚，其他企业就学聪明了，早就规避了这一罪名），对于这类违规销售保健品的情况，有定虚假广告罪的，有定生产销售伪劣产品罪的，有定生产销售不符合安全标准的食品罪的，还有定非法经营罪的。

2015年之后，处罚手段开始趋向于统一认定为诈骗罪。

主要的原因和理由包括：

1、伪劣商品罪一节里面“产品质量不合格”这条路慢慢被企业堵死

企业一直在吸收实务中的处罚和裁判理由，补上漏洞。而在过去的判决中，产品本身的问题一直是认定有罪的重要理由。比如，产品是“三无”产品；产品实际上只是糖水，不含有任何有效成分；产品的生产配方没有任何含金量；产品的生产成本极低，与售价形成鲜明对比；……等等

相应的，企业也在调整。

销售的产品慢慢被完善为有注册的商标，确定的生产厂家，合规的生产手续，申请了专利的配方，叫作“XX精华”等等看起来就很高端的成分。

宣传和销售的口径也从一开始明着说自己能治病，慢慢改善为强调自己能增强体质，驱寒，去湿，补气，等等。

这就导致很难从产品本身去证明它没有功效。比如，产品里加点枸杞成分或者生蚝成分，就宣称自己能壮阳，这是无论如何也没法证伪的。

也正因如此，实务中已经基本放弃从“产品是否真实有效”来认定犯罪的路径。

2、认定诈骗罪的核心逻辑

此类认定诈骗罪的逻辑与将“酒托”认定为诈骗罪比较相似，主要是考虑销售人员在销售过程中使用话术、套路，冒充专家，以“会诊”或变相“诊断”的形式，使顾客产生虚假认知，误以为自己患有某种疾病，需要购买、使用产品进行“治疗”或变相治疗。

这种情况下，顾客（受害者）的购买意愿是在“药托”的引导下产生的虚假认知，不是其真实意思表示 ，当然可以构成诈骗罪。

在此基础上，如果产品本身仍存在一定问题，如同一套产品有多个价位，或者不同价位的产品实际上是换汤不换药，或者宣传的不同功效的产品实际上都是同一成分，或者产品的价格虚高，都可以进一步加强诈骗罪的认定。

这一定罪逻辑的核心在于“诊断”、“疾病”、“产品”，而企业也在不断完善这些环节。

“产品”部分如上所述，已经被掩饰得差不多了；“诊断”行为从过去由销售人员草率、随意的认定，改为以专门的设备来提供结论；“疾病”也从明确的疾病名称，替换为中医里的伪概念。

这些手段都使保健品的销售认定为诈骗罪提高了难度，但其核心是不变的，始终是以某种手段使顾客产生自己处于某种debuff的虚假认知，再骗顾客购买其产品来解除这一debuff。

这是保健品诈骗的根本，也是企业牟取暴利的核心手段。如果不使用这一手段，那保健品本身当然也都是依法依规生产的食品，生产、销售行为当然也不再构成犯罪。