汤建彬、张思嘉律师代理销售假药案有效辩护二被告人双获缓刑

近日，汤建彬、张思嘉律师代理谭某、简某某医疗从业者涉销售假药案，在分别面临十年以上有期徒刑、三年有期徒刑重判风险的情况下，通过假药定性，销售与提供不同，“销售假药罪”与“妨害药品管理罪”区别，数量计算，自首情节认定，被告人认罪认罚与律师独立无罪辩护等有力辩护策略，最终成功为谭某争取到有期徒刑三年缓刑四年，简某某有期徒刑一年三个月缓刑一年六个月的判决结果，双获缓刑，两人均未上诉，实现了较好的辩护成效。

案件概况

2017年2月至2023年9月期间，两名被告人均为医疗从业者，从小作坊处购买无包装、无标识、无说明的牙疼药并销售，药品被认定为假药，被告人均面临刑事处罚与附带民事公益诉讼。

汤建彬律师代理谭某：谭某系某社区卫生服务站法人及口腔科负责人，涉案金额36万余元，检察机关认定其行为属“其他特别严重情节”，对应十年以上有期徒刑。

张思嘉律师代理简某某：简某某系某口腔诊所实际负责人，涉案金额7万余元，对应三年以下有期徒刑。

审查起诉阶段辩护

依据上述事实，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《药品司法解释》）规定，药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的应从重处罚；生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元，并具有药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的属于141条“其他特别严重情节”，对应十年以上的刑期。

当事人找到二位律师时，检察院已经对谭某及简某某作出有期徒刑实刑的量刑建议，将在一周内移送法院。律师接受委托后，就案件中的食品药品检验所检测报告及市场监督管理局假药认定意见与检察院进行重点沟通，检察院对律师的意见非常重视，将案件退回补充侦查，要求公安重新检测及认定，公安机关报到省公安厅，请求由公安厅对接省市场监督管理局药监部门重新检测和认定，但公安厅没有同意。此时已经经过一个多月的时间。对此，律师改变策略，针对罪名及数量、自首情节等与承办人再次进行沟通，期间律师收集整理赠送药品的相关证据提交给检察院，经过三个月的多次沟通，最终检察院同意简某某认罪认罚判处缓刑的量刑意见，谭某量刑意见是三年至五年，虽未理想，但是也初见辩护成效。

法院阶段辩护策略

1.假药认定问题

依据《药品司法解释》及《药品司法解释》的理解与适用，没有具体被冒充的某种药品，能否认定为“他种药品冒充此种药品”型假药？“功能主治相同的他种药品冒充此种药品”，能否认定为假药？检察机关基于辩护人关于不能认定为假药的辩护意见，要求药监部门重新作出认定，药监部门虽未重新出具认定意见，但上述定性疑点问题为本案定罪及更多从轻减轻处罚奠定了基础。

2.“生产、销售假药罪”与“妨害药品管理罪”区别

两罪名的认定逻辑是未取得药品相关批准证明文件生产销售的产品若含有药物成分，需要进一步区分是否存在药品种类冒充，若存在药品种类冒充，则符合“他种药品冒充此种药品”情形而被认定为生产、销售假药罪；若不存在药品种类冒充，则应当依据第七条第四项的规定，即“未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的”，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”，构成妨害药品管理罪。通过对两罪名详细分析，撼动法院认为本案不仅仅是事实不清，定性也是不符合法律规定的。

3.谭某及简某某向患者赠送药品的行为属于“提供”而非“销售”

从《刑法》及《药品司法解释》对“提供”的定义，销售假药是指：“有偿提供给他人使用的”，提供是指：“无偿提供给他人使用的”。《<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》的理解与适用》中明确指出以“是否支付对价”作为“销售”与“提供”的界分标准。结合本案，提出免费赠送的部分应当属于“提供”而非“销售”。

4.数量辩护

假药与真药组合销售，各自销售金额无法区分时，如何准确及基于有利于被告人角度确定假药金额。律师从免费赠送不应计入销售额等角度进行了辩护，最后法院将真药部分金额扣除。

5.自首认定

本案起诉书中未认定自首情节，辩护人通过阅卷和向被告人了解发现，公安机关电话通知让被告人在工作地点等待，进而过来搜查及带被告人到公安机关审讯，被告人对案件事实均如实供述，符合自首认定。法院采纳了辩护人的意见认定自首。

6.认罪认罚与独立无罪辩护

本案在法院阶段做的认罪认罚，经过前期向法院提交无罪辩护意见，及与法官多次沟通，在法官的组织下，与检察机关达成了认罪认罚及公益诉讼赔偿后的最低刑期方案，帮助被告人锁定了判处缓刑的基础。同时，在庭审中基于律师的独立辩护权，律师基于案件定性问题坚决地进行不构成销售假药罪的无罪辩护，把案件中的法律争议问题充分展现出来，也为法院基于定性争议更大幅度减轻判决（从十年以上到三年有期徒刑）提供支持。

辩护成果

法院部分采纳了律师辩护意见，判决谭某某、简某某犯销售假药罪，分别判处有期徒刑三年、缓期四年执行和有期徒刑一年零三个月、缓期一年零六个月执行，谭某某、简某某认可法院判决和律师的辩护，均未提起上诉。