王晓光：新《公司法》下董监高违反竞业禁止义务责任探析

随着《民法典》颁布及司法解释的不断出台，《公司法》《中华人民共和国民营经济促进法》等法律法规相继修改与颁布，民营企业家的权益保护话题被提上案头。9月20日，京都民营经济高质量发展论坛在北京成功举办。

本文为京都律师事务所律师王晓光在论坛上的与谈发言，整理以飨读者。

王晓光

京都律师事务所律师

今天下午我针对新《公司法》下董监高违反竞业禁止义务的责任问题，谈几点实务中的体会：

一是关于董监高实施竞业行为与承担损害公司利益责任的关联性。《公司法》第181条规定了董监高不得实施的六种损害公司利益的行为，凡实施该六种行为，均导致损害公司利益的法律后果，不存在相应免责事由，故可称之为绝对损害公司利益的行为。而《公司法》第182-184条在规定董监高实施与公司关联交易、谋取公司商业机会、竞争性经营三类行为责任时，也规定了三类行为的免责事由，即在符合特定免责事由的情况下，董监高并不承担损害公司利益责任的法律后果，故可称为相对损害公司利益的行为。今天我们所探讨的董监高竞业行为，主要包括利用职务谋取公司商业机会、开展竞争性经营的行为，均属于适用特定免责事由的相对损害公司利益的行为。

二是关于竞业行为免责事由的理解。原《公司法》对于竞业行为只规定了一项免责事由，即必须要报股东会或股东大会的同意。而新《公司法》对于谋取公司商业机会和竞争性经营分别作出规定，但均包括“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”的事由。其中需要特别说明的是，“经董事会或者股东会决议通过”属于程序性事由。在实务中，很可能出现董监高在上会汇报时未能真实、客观、全面的披露给股东会或者董事会，诱导股东会或者董事会做出错误的决议。在这种情况之下，虽有公司决议，但仍然属于实质损害公司利益的行为。因此，这项免责事由在司法实践当中仍应坚持实质判断标准，对于董监高虚构事、隐瞒事实，诱导公司作出错误决议的情形下，不应免责。

三是关于商业机会的归属认定。商业机会到底属不属于公司，是我们在接触此类案件过程中比较集中的争议焦点，关于这一点，可以参考北京市第三中级人民法院和上海第一中级人民法院发布的白皮书和类案指引。其中，《北京市第三中级人民法院公司类纠纷审判白皮书（2013-2020）》指出，“认定侵犯商业机会应考虑的因素涉及公司经营范围和资质、是否就此投入过人力、物力和财力、是否已经达成合作意向、是否在该领域存在合作经历并延续、交易相对人的合作对象选择主动权大小、对该商业机会是否具有期待利益且没有放弃等因素进行综合判断。”《上海市第一中级人民法院损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》指出，“商业机会是指公司能够开展业务并由此获取收益的可能性。法院在判定某一商业机会是否属于公司时，可结合公司的经营范围，审查该商业机会是否为公司所需，公司是否就此进行过谈判、投入过人力、物力和财力等因素进行综合判断。”除了以上两个文件当中所涉及的公司商业机会认定的情形，我们总结案例当中出现的认定因素，还包括商业机会是否对公司有独特价值、对商业机会的利用对于公司而言是否公平、第三方的交易意愿等。

四是关于公司行使归入权的范围。在董监高违反竞业禁止义务时，《公司法》赋予公司归入权，而归入权的范围却未进一步明确。根据既有判例，我们总结归入的方式主要包括任职期间所获得劳动报酬、具体的交易机会带来的利润，任职期间竞争性经营的全部利润、公司损失情况等。这些方式实际上等于将董监高相应的获益，以及给公司造成的损失都纳入了赔偿范围，但是在具体的司法认定当中，往往又由法院根据董监高持股情况，相关企业的获益情况等条件予以酌定。

以上是关于这个问题我所分享的内容，谢谢！