上技所知产鉴定中心主任宋毅： “使用公开”与“反向工程” 在商业秘密案件中的适用辨析

“使用公开”与“反向工程”

在商业秘密案件中的适用辨析

作者：上海技术交易所知产鉴定中心主任 宋毅

作为商业秘密三大构成要件中最为核心的要件，“非公知性”（不为公众所知悉）的证明与抗辩往往是商业秘密案件中的争议焦点。特别是在商业秘密不侵权抗辩中，“使用公开”和“反向工程”具有重要价值。然而，由于缺乏针对性的法律规范，司法实践中对二者的认定存在诸多观点分歧，甚至出现适用标准不一致的情形。

例如，有观点认为“权利人主张的图纸中的技术信息因产品上市后可通过测量获取尺寸，构成‘使用公开’，从而丧失秘密性”；又如，“因专业反向工程公司能够解析芯片电路，便认为权利人主张的相关信息不具备非公知性”等。此类观点均反映出实践中对“使用公开”与“反向工程”理解上的模糊。

本文尝试对“使用公开”与“反向工程”在商业秘密中的判断标准进行梳理，进一步厘清因“使用公开”导致“非公知性”丧失的认定准则，并探讨反向工程作为合法抗辩的构成要件与适用边界。

01

完善科技创新体制商业秘密中

“使用公开”的内涵与界定机制

（一）“使用公开”的概念

“使用公开”指由于使用行为而导致技术方案的公开，或使技术方案处于公众可以得知的状态。例如，产品经市场上销售后，公众可通过观察、拆解等方式获取其技术信息。即便该信息尚未被实际获取，只要处于“公众想得知即可得知”的状态，即构成使用公开。

根据法释〔2020〕7号《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称：法释〔2020〕7号）第二条第四款明确：“仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得”的信息，属于“为公众所知悉”的情形。

（二）“使用公开”的适用标准及法律要件

依据法释〔2020〕7号有关条款，“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域的相关人员；判断的标准是“不普遍知悉”和“不容易获得”。因此，如果相关信息属于“所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的”的情形，即属于“容易获得”，从而破坏其“非公知性”。

需注意的是，产品上市通常会对专利的新颖性构成破坏，但并不必然导致商业秘密“非公知性”的丧失。例如，对已停产的产品或限量销售的产品，其相关信息在市场上的公开范围有限。若相关信息并未达到为公众“普遍知悉”的程度，即使他人投入大量时间与金钱最终获取，此类信息仍应被视为“不易获得”。

因此，构成“使用公开”并导致商业秘密“非公知性”丧失，应同时满足两个条件：一是相关产品“已进入市场”；二是其所涉信息“仅通过观察产品即可直接获得”。

1.“产品进入市场”的内涵

“使用公开”首先以“公开产品”为前提。需注意的是，公开产品并不等同于公知信息。公知信息泛指已在公共领域广泛传播并为公众所知晓的信息；而“公开产品”则特指在市场上公开销售的具体实物。即便产品已进入市场，要从其中获取可作为公知信息的技术内容，仍需通过合理、合法的手段进行解析与识别。因此，某一产品被认定为“进入市场”，需同时满足以下构成要件：

（1）产品必须通过合法渠道获取

产品应经由正常的市场销售途径获得，例如通过购买或合法赠与等方式。通过非法手段取得的产品，则不能以此作为“公开产品”进行抗辩。

（2）产品在市场上真实存在且处于公开状态

“公开产品”应当是在合法销售渠道中实际流通的商品，未处于封闭或受限状态。专用于内部研究或测试的设备、试验样机等未对公众开放的产品，不属于“公开产品”；经由第三方私下非公开交易获得的产品，亦不符合该定义。

（3）产品在合理范围内可被观察或分析

对公开产品进行的拆解、分析等行为，应当符合通常的技术规范与行业惯例。如，对购买的电子产品进行拆解以探究其技术原理，属于合理行为；但若采用技术破解、恶意入侵等不正当手段获取信息，则超出合理范围。

2.“观察产品即可直接获得”的内涵

“观察获得”指通过直接观察获取相关信息，通常涉及产品的尺寸、结构、材料及部件的简单组合等可直接感知的要素。然而，观察行为本身带有一定的主观性与灵活性，不同观察者针对同一产品可能得出不同的结论。在司法实践中，对于“观察获得”存在较大分歧，主要有以下三种观点：

（1）严格文意观：认为只有通过肉眼直接观察所能获取的信息，才属于“观察获得”的范畴。如在（2007）烟民三初字第40号案中，法院认为产品的内部结构不属于相关公众仅凭观察即可直接获得的信息。

（2）适度扩展观：认为除肉眼直接观察外，通过简单的拆卸、测绘、分析等方式获取信息，亦可纳入“观察获得”的范畴。如在（2017）苏02刑终38号案中，法院认为，在未明确证明“工作台被顶起”“打开小窗”等操作需要较高成本或技术难度的情况下，此类操作仍可能属于简单测绘或拆卸范畴（即观察获得）；在（2021）最高法知民终1440号案中，法院认为去除覆胶并拆解后，经常规仪器测量即可获取信息，属于“容易获得”。

（3）概念混淆观：将“观察获得”与“简单反向工程”相混淆，认为通过简单反向工程获取信息，均属于“观察获得”。如在安特耐公司与薛俊等侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为权利人的图纸仅涉及产品尺寸与结构的简单组合，且同类产品早已进入市场，通过反向工程可轻易获取相关信息，因此认定该图纸不构成“非公知”。

需要指出，按照一般商业生产模式，经营主体通常先有图纸再按照图纸生产产品后进行销售，产品公开上市后并不当然导致产品技术图纸中所有技术信息已经公开（2024最高法知民终817号）。

综上所述，“观察获得”的认定并非机械的过程，需综合考量产品进入市场后的公开程度、信息获取所需的时间与成本等多种因素。显然，第一种观点对“观察”的理解过于狭隘，而第三种观点则模糊了“观察获得”与“反向工程”之间的界限。实践中，笔者更倾向于采纳第二种观点，其在文义与实务之间取得了较为合理的平衡。

（三）“使用公开”与保密措施的关联

“采取相应保密措施”是构成商业秘密的法定要件之一。权利人通过对商业秘密载体采取合理保密措施，既表明其具有保护商业秘密的主观意愿，也使相关人员能够识别该信息“非公知”属性与范围。

文档文件和产品均可作为商业秘密信息的载体。不同的是，文档文件可通过内部管理制度、文件加密、物理封存等方式实施控制；而产品作为商业秘密载体，一旦进入市场流通，便脱离权利人的直接控制。如果对产品的保密措施不当，相关信息能够被“观察获得”，则可导致该信息被视为“容易获得”，从而丧失非公知性。

02

商业秘密中“反向工程”的内涵与界定

（一）“反向工程”的概念

反向工程又称逆向工程，系指行为人通过对合法取得的产品进行拆卸、解剖、测试、研究与分析，从而获知该产品的构造、成分以及制造方法或工艺的行为。

法释【2020】7号第十四条规定：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

（二）“反向工程”的适用标准及法律要件

依据法释〔2020〕7号第十四条，通过自行开发研制或者反向工程获取被诉侵权信息的，不构成侵犯商业秘密行为。反向工程作为合法技术获取途径，不仅有助于对现有技术进行合理借鉴与利用，还能够有效节约研发成本，避免权利人对技术长期垄断。

行为人通过实施反向工程，可能获得与权利人相同或类似的技术信息并加以利用，从而形成市场竞争，该行为本身不构成侵权。反向工程不仅是解析未公开技术信息的正当手段，亦可成为实现技术创新的途径。合法实施反向工程应满足以下要件：

1.对象要件：产品来源须合法

反向工程的合法性以其对象来源的正当性为前提，即被分析的产品必须通过公开、合法的渠道获得。所谓“公开渠道”，是指社会不特定主体均可正常接触的途径，如购买、租赁、赠与等。通过盗窃、电子侵入、贿赂、欺诈等非法手段取得产品，或从负有保密义务的未公开渠道获取产品，均不符合“公开、合法”要求，不具备反向工程抗辩的前提和基础。

2.过程要件：实际实施并付出相应代价

反向工程要求行为人对其合法取得的产品实际实施拆解、测绘、分析，并从中提取相关技术信息。在司法实践中，若行为人主张反向工程抗辩，须提供证据证明其已实际实施并付出代价，如资金投入、实验数据、研发日志、产品来源、人员技术背景、操作过程记录等。仅口头主张而无有效过程证据的，人民法院不予支持。

3.主体要件：行为人“行为洁净”

法律对反向工程的适格主体亦做出明确限制。法释〔2020〕7号第十四条“被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持”。即，当事人如已通过不正当途径知悉相关商业秘密，不得再以反向工程为抗辩理由。

具体而言，反向工程要求行为人实施过程全程保持“行为洁净”，即未提前接触或知悉涉案商业秘密，完全基于对合法取得产品的分析、自身专业知识与经验独立获取技术信息。所谓“洁净”，是指行为人与商业秘密权利人之间不存在任何可能影响信息独立获取的联系。对权利人负有特定义务的人员（如接触过该商业秘密的员工、顾问、仲裁员、审判人员等）不得参与针对该商业秘密的反向工程活动，否则将影响其正当性。

4.时间要件：“反向工程”时间在前

反向工程的实施时间应早于对涉案技术信息的实际使用，以证明被诉侵权人在涉嫌侵权行为发生之前已合法掌握该信息。若行为人在实际使用了商业秘密之后才实施所谓“反向工程”，则抗辩不成立。

（三）“反向工程”与保密措施的关联

商业秘密的保密措施旨在提高他人通过正当手段获取相关商业信息的难度。权利人已采取的措施，仅需体现其保密意愿并与所主张技术秘密内容相适应，并不要求万无一失或完全阻却所有非法获取行为。

反向工程作为合法的获取和分析技术的手段，有助于推动技术的传播和社会资源节约，并防止权利人对技术形成长期垄断。若要求产品在进入市场时设置的保密措施必须能够完全抵御反向工程，将加重权利人的保密负担，增加其运营成本，亦违背“合理保密措施”立法初衷。

03

“使用公开”和“反向工程”的区别与联系

在司法实践中，因“使用公开”与“反向工程”均以合法获取的“公开产品”为对象，以及均可能涉及拆卸、测绘等行为，容易导致概念混淆。

但二者在法律层面存在本质区别。“使用公开”的核心在于对技术信息是否已为公众所知悉的属性判断；而“反向工程”则是一种获取技术信息的合法手段。二者在性质、适用场景、获取信息的难度与方式及证明责任等方面均有不同，不可混为一谈。

（一）法律性质与适用场景不同

“使用公开”非公知性领域的属性，主要用于判断相关技术信息是否已失去秘密性（如商业秘密）或新颖性（如专利）。若该技术信息能够通过观察上市产品获得的话，则不具有非公知性，则也不符合商业秘密的要件。

“反向工程”是一种合法获取技术信息的手段，行为人通过正当渠道取得产品并进行反向工程获取了相应的技术信息，不会影响权利人商业秘密的非公知性，不构成侵权。

因此，“使用公开”是对“非公知性”的抗辩，而“反向工程”则是对“以不正当手段获取”这一行为要件的抗辩，二者分属不同法律范畴。

（二）获取信息的难度与方式不同

“使用公开”强调信息的易得性，如产品的外观、尺寸或简单结构等，通过肉眼观察或简单操作即可获取。即便涉及拆解或常规测量，只要属于行业通行手段，仍可能构成使用公开。

“反向工程”通常涉及更复杂的技术操作，如破坏性拆解、专业设备辅助分析等，需投入相当的时间、技术与成本。

（三）对权利的影响不同

相关技术信息因“使用公开”而被公众知悉，则权利人可能失去商业秘密保护基础。

通过反向工程获取与权利人持有的商业秘密相同或实质相同的技术，虽可能与原权利人形成竞争，但属于合法行为。

（四）举证责任配置不同

在司法适用中，权利人主张的技术信息是否属于“仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得”，即是否构成“使用公开”应由控方承担举证责任。

“反向工程”作为合法抗辩，应由辩方证明其产品来源合法，且已实际实施反向工程，并提供相应证据。

（五）实际发生与否的证明要求不同

“使用公开”侧重于相关技术信息具备“所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得”的可能性（应然状态），不要求证明已实际被获取。

“反向工程”则要求辩方证明在涉嫌侵权行为发生前，已实际实施反向工程并取得相应技术信息（实然状态）。

（六）对象产品的来源要求不同

“使用公开”强调产品是否已“进入市场”，并使相关技术信息处于“公众想得知即可得知”的公开状态。

“反向工程”则要求对象产品必须“从公开、合法渠道取得”，对象的来源正当性是成立的前提。

因此，二者对产品来源的要求在范围与性质上均存在差异。

（七）对保密措施的要求不同

保密措施旨在体现权利人的保密意愿，并提高他人合法获取技术信息的难度。“使用公开”属于商业秘密的秘密性范畴，关注所涉信息是否仍处于“秘密状态”，而反向工程则是一种获取技术的过程，其本身并不导致商业秘密丧失非公知性。

因此，笔者赞同沈兵先生的观点：保密措施应能阻止不特定第三人通过“使用公开”获取商业秘密，但不应被要求能够对抗不特定第三人通过合法反向工程获取相关技术信息的行为。

04

结语

随着技术的快速发展与进步，原属于“反向工程”范畴的诸多技术手段，已逐渐演化为相关领域的常规技术与标准化流程。这一转变导致：相关产品在被拆解后，借助目前的“常规技术手段”即可较为容易地解析其内部结构与材料属性，获取产品技术信息的技术门槛与成本显著降低，以往被认定为通过反向工程才能解析的信息，如今“通过观察即可获得”。

因此，“使用公开”与“反向工程”的界定标准、涵盖范围及其法律内涵均非一成不变，而是始终处于动态演进之中。对二者的司法认定也应需结合时代发展与技术进步持续审视并适时更新，以保持法律适用的适应性与准确性。

参/考/文/献

作者简介

宋毅，高级工程师，上海技术交易所知识产权服务与鉴定中心主任

上海技术交易所成立于1993年12月30日，是由国家科技部和上海市人民政府共同组建的我国首家国家级常设技术交易机构。该机构于2021年入选人民法院诉讼资产网专业机构信息平台，2022年通过知识产权鉴定管理规范（IPAMS）认证，2022年入选上海市市场监督管理局公布的上海市商业秘密保护示范站。