法学教授任兼职律师合适么？

【编者按】最近，由中国政法大学教授何兵（同时也是兼职律师）引发的关于是否应控制中国律师群体的规模话题引发争议，继而蔓延到法学教授是否适合当兼职律师的问题，甚至有人上纲上线，否定兼职律师的存在。我曾在2008年左右发表过一篇论文《兼职律师制度研究》，虽历经十余年光阴，很多观点并未过时。原文帖出，供大家批评指正。

兼职律师制度研究

——主要以《律师法》第十二条为对象

吴丹红*

摘要：《律师法》第十二条正式在法律中确立了早已存在的兼职律师制度，但在律师界引起了广泛的争议。兼职律师制度在我国并不是一项权宜之计，而是具有弥补法学教育实践性、完善律师群体结构以及提升发挥法律人才“沉淀成本”等诸多功能。无论从历史角度、反面角度、正面角度、域外经验角度以及本土角度来看，我国的兼职律师制度都是有存在的广泛空间的。该问题的争论，凸显了法律资源和利益的分配问题、法律共同体的职业选择问题、法学教育与法律实践的断裂以及兼职律师本职和兼职关系问题，值得包括律师在内的所有法律人深思。

关键词：《律师法》，兼职律师，专职律师，法学教育，法律实践

2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了修订后的《律师法》。该法第十二条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。”该规定一出台就在网上引起了激辩，问题在讨论中被简化为“法学教授究竟适合不适合担任兼职律师”。支持法学教授可以担兼职律师的人认为，法学教授担任兼职律师，对于律师界而言，可以提高律师行业执业者的整体素质，并改变律师在司法界处于弱势地位的现状；对于司法界而言，有助于法官提高判案水平，也有助于对公安机关、检察机关形成有效的监督；对于学者本身而言，可以使其获得具有切实体会的教学案例，并且通过其总结办案经验提高课堂教学水平，做到理论与实践相结合。反对法学教授当律师的人则认为，法学教授担任兼职律师属于不务正业的行为，会严重影响正常的教学科研活动，同时也容易沾染各种不良的社会习气，影响法学教授教书育人的形象；法学教授担任兼职律师会使其利用自己的特殊身份影响司法的正常运行，破坏司法公正；更为严重的是，法学教授担任兼职律师会使其利用其头衔、各种机会和社会影响承揽案件，对专职律师构成了不公平竞争。甚至有律师提出，法学教授抢了他们的“饭碗”。当时，正反两方面意见剑拔弩张，充满了火药味。

撇开一些情绪化的争论，回顾我国律师制度的沿革，其实《律师法》第十二条对于法学教育者和研究者从事兼职律师的规定，并不突兀。但之所以能在律师界引起如此大的反响，不但与我国兼职律师制度的定位、功能以及影响密切相关，还与法律职业共同体各自的利益分配相关。两年多来，笔者以局外人和兼职律师的两种身份，分别从历史、正面、反面、域外、本土多个视角检视兼职律师制度，试图厘清兼职律师制度的制度设计初衷、实际作用和存在的问题，以期待能对我国律师制度的改革与发展，甚至司法制度的变革，提供一个见微知著的研究标本。

一、兼职律师制度之历史视角

有关兼职律师的存废之争，其实是一个老生常谈的问题。如果仅仅从其利弊谈存废问题，很容易陷入功利主义的苑囿。兼职律师的存废，关系到兼职律师的定位和功能。但在讨论兼职律师制度的定位和功能之前，我们需要探寻一下我国兼职律师制度的由来。作为一项介于正式制度和非正式制度之间的制度设计，究竟这是一项权宜之计，还是长久之策呢？

兼职律师最早在中国出现，始于民国时期。从文献记载看，1929年，著名刑事诉讼法学家陈瑾昆专任北京大学等大学教授，“兼任律师职务”。当时，大学教授担任兼职律师的并不鲜见。李钟湘先生在回忆西南联大历史的时候，也曾经举过一个例子，“最令人羡慕的是芮沐教授，他因为兼任律师，收入颇丰。助教仅三四人，学生较少，但有成就的却很多。”可见，当时担任兼职律师还是比较荣耀的。新中国兼职律师最早出现在1956年。那一年，国务院批准了司法部关于建立律师工作的请示报告。随后，同年6月颁布了律师收费的暂行办法。从1956年6月到1957年6月，仅仅一年的时间，我国大中城市和中级人民法院所在的区、县、市以及少数农村地区，都建立了律师组织。全国律师的人数达到了2528人，其中兼职律师350人。遗憾的是，1957年反右斗争中，律师首先成为被冲击的对象，90%以上的律师都被打成了右派，有的还被判刑关进了监狱。刚刚诞生一年的律师队伍一下子就被取消了。兼职律师制度昙花一现。

我国最早明确规定兼职律师的是1980年颁布的《律师暂行条例》（以后简称《条例》），其中第十条规定，“取得律师资格的人员不能脱离本职的，可以担任兼职律师。兼职律师所在单位应当给予支持。人民法院、人民检察院、人民公安机关的现职人员不得兼做律师工作。”这条规定制定的背景是经历文革的浩劫之后，百废待兴，律师制度的重建也面临着急需人才的问题，因此，《律师暂行条例》一方面放宽了取得律师资格的条件，即该《条例》第八条规定的“热爱中华人民共和国，拥护社会主义制度，有选举权和被选举权的下列公民，经考核合格，可以取得律师资格，担任律师：（一）在高等院校法律专业毕业，并且做过两年以上司法工作、法律教学工作或者法学研究工作的；（二）受过法律专业训练，并且担任过人民法院审判、人民检察院检察员的；（三）受过高等教育，做过三年以上经济、科技等工作，熟悉本专业以及与本专业有关的法律、法令，并且经过法律专业训练，适合从事律师工作的；（四）其他具有本条第（一）项或第（二）项所列人员的法律业务水平，并具有高等学校文化水平，适合从事律师工作的。”另一方面，则是设立兼职律师作为专职律师的补充，并要求“所在单位应当给予支持”。这一时期担任兼职律师的条件比较宽松，只要取得律师资格即可，而获得律师资格仅仅通过考核即可。对于如何考核，《条例》并没有明确。因此，一位大学毕业后从事科技工作的工程师，只要对科技领域的法律法规感兴趣，稍加法律培训，是完全可以成为兼职律师的。

此后，兼职律师制度开始走向规范化。司法部在1984年10月7日在《兼职律师和特邀律师管理办法（试行）》中重申了兼职律师制度，强调“兼职律师、特邀律师是国家律师队伍的一部分，其任务是对国家机关、社会团体、企事业单位和其他经济组织以及公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”并且，进一步规定了从事兼职律师的程序：“符合《中华人民共和国律师暂行条例》第二章第八条规定，而又不能脱离本职工作的人员，由本人申请和所在单位同意，经省、自治区、直辖市司法厅（局）考核批准，并报司法部备案，可取得律师资格，担任兼职律师。”这一规定把兼职律师制度正式化，并在条件上作了进一步的规范，即需要本人申请、单位同意、省厅考核、部里备案。这是加强兼职律师管理的开始。司法部于1986年4月9日又发布了《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》，其中规定：“符合《中华人民共和国律师暂行条例》第二章第八条规定并按司法部已有规定可做兼职律师的人员，由本人申请，所在单位同意，经全国律师资格统一考试合格和见习期满，并经省、自治区、直辖市司法厅（局）审核批准，报司法部备案，担任兼职律师。”相比两年前的规定，增加了“全国律师资格统一考试合格”和“见习期满”的条件。因为从1984年起，全国律师资格统一考试已经启动。这些规定实际上提高了担任兼职律师的门槛。

1996年《律师法》的颁布是我国律师制度的一个里程碑。该法虽然没有明确规定“兼职律师”，但其中第七条可以视为保留了兼职律师制度。“具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格。”同年11月，司法部发布了《兼职从事律师职业人员管理办法》，其中规定，“法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员，具备下列条件，可以兼职从事律师职业：（一）具有律师资格；（二）所在单位允许兼职从事律师职业；（三）在律师事务所实习一年；（四）品行良好；（五）符合律师执业的其他规定。”这条规定除了保留1986年的条件之外，还将从事兼职律师的主体限定在“法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员”。2007年修订的《律师法》把这一限度表达为“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员”，显然更为合理。相比于1996年司法部的规定，新法增加要求兼职律师必须向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交国家统一司法考试合格证书、律师协会出具的申请人实习考核合格的材料、申请人的身份证明、律师事务所出具的同意接收申请人的证明、所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。可以说，这样的规定延续了司法部在提高兼职律师条件，规范兼职律师管理方面的努力。

或许有人会从上述法律法规逐步提高兼职律师条件的趋势中得出，认为我国其实是在逐渐限制和取消兼职律师。例如，《法学大辞典》在“兼职律师”的词条中就曾说明：“兼职律师是在特定的历史条件下，为弥补专职律师数量不足、质量不高的现象而产生的，具有不可忽视的作用。对于兼职律师也应加强管理，在组织上加强控制，在条件具备时适时取消。”但实际上，这只是部分学者的观点，目前并没有充分的证据表明，司法部有这样的举措。如果全国人大试图取消兼职律师制度，那么从律师制度恢复重建之后将近三十年时，它完全可以借《律师法》的修订，完成这个目标。但是，作为兼职律师中坚力量的“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员”，似乎从来没有被削弱过。在2003年的律师事务所年检和律师注册工作中，司法部曾经对兼职律师进行过一次大规模的清理活动。但那次活动清理的主要是国家机关的公职人员、公司企业的职员以及事业单位的工作人员担任兼职律师的情形，完全是依照《律师法》和司法部《兼职从事律师职业人员管理办法》的规定进行的，法学院校(系)、法学研究单位从事教学、研究工作的人员，符合注册条件的，仍然依法予以注册兼职律师。我们无从揣测当初《条例》制定者的立法意图，但如果这是一项权宜之计，那么在经历多次修法之后，这样的权宜应该不复存在，但实际上却是越来越正式化。那么，这些规范性文件完全有理由被理解为，这是对兼职律师的制度化。法律法规试图通过不断的修改，把兼职律师的主体限于“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作者”，并进行规范化的管理。于是，接下来的问题就变成了：这种正式的制度设置，是合理的么？这究竟是出于既得利益者的维护呢，还是律师制度本身发展使然？兼职律师制度的正当性何在？

二、兼职律师制度之反面视角

考察兼职律师的正当性问题，我们可以从一些质疑兼职律师制度的声音出发，试图证实或者证伪其观点，然后从这些观点反思兼职律师的定位和功能角度入手，并检验其在司法实践中的作用。

第一种反对兼职律师制度的声音掷地有声：保留“兼职律师”就是保护特权！该律师提出的质疑首先是，“宪法规定，法律面前人人平等。……为什么这些从事所谓“研究”和教学的人员就可以不经过统一的司法考试，可以直接做律师？”这个观点误把兼职律师当作不需要经过司法考试，不值得讨论。接着，该律师认为“兼职律师的设定违背社会正义”，因为法学教师“一面拿着专家、学者、教授的薪金，另一方面插足到律师服务市场来捞取‘外快’，实现‘鱼与熊掌兼得’”。这里面涉及的是一个利益分配的问题。表明上看，这种批评很尖锐，但事实上这样的评论对于任何“兼职”都适用：所谓的“兼职”本身就是要获得双重的利益，那么是否要杜绝所有的兼职呢？因此，这个论点在逻辑上是成问题的。该律师提出的第三个理由是“兼职律师的设定违背‘和谐’社会的发展”。他认为，法律方面的专家、学者、教授可以当兼职律师，无法解释其他领域的专家、学者、教授为何不可以做兼职律师，这种特权是建立“和谐”社会的腐蚀剂。这个理由也比较牵强，因为律师是一个高度专业化的职业，一位中科院院士可能是航天科技方面的专家，但并不意味着他精通法律。显然，认为保留“兼职律师”就是保护特权的观点，并不能说服我。需要说明的是，新《律师法》第十二条规定的兼职律师制度不能与该法第八条“特许律师制度”混为一谈。

第二种反对兼职律师制度的观点认为，从事法学教育或研究的人员可以当兼职律师，与“禁止公务员当律师”这一原则不符，并且在一定程度上助长了对公正司法的不正当干预。首先需要讨论的是，新《律师法》第十二条和第十一条规定的“公务员不得兼任执业律师”是否真的冲突，这实际上是要看我国的法学教师是否属于公务员的问题。按照我国《公务员法》第二条的规定，公务员是指“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”，依据该法对公务员的录用、晋升、权利义务、待遇、管理等规定来看，大学教师应当不属于公务员。公务员属于行政编制，教师属于事业编制。《教师法》第二十五条规定的“教师的工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平”也验证了教师与公务员的区别。教师或许在有些国家和地区属于公务员，但根据我国现行法律，显然不能作此认定。其次，兼职律师是否影响了司法公正。担忧在于，法学教师培养的学生如果做了法官，那在师生关系的无形作用之下，“法官怎么能做到公平判案？”在笔者看来，这种担忧有道理，但要使担忧变成现实，至少需要有三个前提：第一，兼职律师与具体案件的承办人有师生关系；第二，兼职律师试图利用自己的影响左右司法或不反对这种结果；第三，案件承办法官具有违背司法公正的意图并付诸实施。在没有充分的证据时，任何人都可以提出相反的争辩：有着深厚法学素养和良好师德的兼职律师为何不是提升司法公正呢？专职律师大多出身于法学院，与法官也可能存在同学关系或朋友关系，是否也会影响司法公正呢？其实，最高人民法院、司法部发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》[法发（2004）9号]第四条已经规定：“法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。”那么，这个问题应该留待回避制度来解决。

第三种有代表性的观点认为，从事法学教育或研究的人员当兼职律师，是“不务正业的行为”，会严重影响正常的教学科研活动。这种担忧是从法学教师和研究人员的本职工作出发，不无道理。但是，需要注意的是，高校自有高校的管理规范，对于严重影响正常教学科研活动的，能否当兼职律师，是由学校把握的。首先，新《律师法》规定担任兼职律师的前提是“经所在单位同意”，并需要提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。其次，通常高等院校和科研机构对于兼职律师的问题都有其内部的规定，约束那些影响正常教学科研的兼职。例如，中国政法大学《关于规范我校教职工担任兼职律师工作的通知》就规定，本校教职工可担任兼职律师的范围是不执行坐班制的教学、科研人员，以及离退休人员。而且兼职律师必须保质保量完成学校规定的工作任务，凡因完成工作量而年度考核不合格的，“学校不予出具证明”。 再次，作为法学教育者和科研人员，如果过度热衷于兼职而“不务正业”，有其自身的考评和奖惩机制约束。例如，科研人员把从事学术研究的时间去做兼职律师了，没有相应的科研成果，自然评职称或者学术影响力就受影响。值得一提的是，“不务正业”的评论是比较随意的。如果兼职律师可以批评为“不务正业”，那么任何兼职都是“不务正业”，一些资深律师兼任法学院校的讲师、副教授、教授也是如此。

第四种批评兼职律师的观点是，当年《条例》允许兼职律师存在，是因为当时法律专业人员太少，而如今律师队伍已经初具规模，仍然允许法学教授当律师，有抢律师“饭碗”的嫌疑。的确，我国律师制度恢复之初，兼职律师的存在在某种程度上起了补充法律专才的作用，但是，现在我们就不需要法律专才了么？我国律师队伍是初具规模了，但相对于国外律师占总人口的比例而言，其实还是相当少的，律师人数还存在相当大的发展空间。而且，专家型的法律人才也一直是紧缺的。司法部法制司负责起草修改《律师法》负责人曾经撰文指出：“ 随着社会法律服务需求在数量上不断增多，在质量上不断提高，客观上确实需要一定数量的专家型法律人才加入到律师队伍中来。”而且，兼职律师是通过司法考试获得律师资格的，本身是“律师队伍”的一部分。在我国十几万律师队伍中，兼职律师人数不到一万，大约只占律师总数的6％而已。至于“抢饭碗”的问题，我觉得应当考虑是否存在不公平竞争。如果竞争是公平的，那么就不存在谁抢谁的问题。而且，兼职律师通常接办的案件很少，获得案源渠道也不一样，不会对专职律师构成威胁。具有丰富法律实务经验的律师，应当有足够的自信，何惧被“抢饭碗”？以此逻辑，专职律师到大学兼任教师（目前有很多法学院都聘请了资深律师担任兼职教师或者实务导师），是否也在抢教师“饭碗”呢？

此外还有一些观点，因为篇幅原因不能一一进行分析。但通过对一些代表性反对意见的分析，似乎质疑兼职律师的理由不大能成立。有人可能会说，把支持兼职律师的理由也同样拿来分析一下，或许也存在这样或那样的问题。的确，兼职律师是否具有正当性，是一个很难证实的问题，证伪相对简单一些。但笔者还是试图从以下几个方面分析兼职律师存在的功能。

三、兼职律师制度之正面视角

《党的十一届三中全会以来新名词术语辞典》曾经在“兼职律师”的词条中作如下补充说明：“兼职律师的设置对于满足国家机关、企业事业单位和社会团体以及广大人民群众在实际生活中对法律的要求，加强律师与人民群众之间的联系，维护社会主义民主与法制，具有十分重要的作用。”如今看来，这种对于兼职律师存在意义的论证虽然不能说错误，但显然不够全面和准确，我们应当寻找更为充分的理由。

首先是从法律专业的特点上看，法学教育和法学研究人员需要从事兼职律师的实践。法学作为一门应用性的学科，不仅仅有一些“阳春白雪”的法律理论，更重要的有贴近现实的法律实践。我国传统法学研究中的法条主义强调的是理论性，知识性和系统性，但若从思辨到思辨，研究的成果则有可能成为玄学或者脱离实际，因此近些年对于法学研究方法的反思都强调“从经验性事实”出发，研究我国司法实践中现实产生的问题。而法学教育为了培养适应实践需要、具有操作能力的应用型人才，开始注重传授必要的法律专业技能，也从教学方法的改革上侧重于实践性教学，如引入案例教学、诊所式教学等。法学教师和学者了解现实的途径很多，但不可否认，从事兼职律师是最为直接、最为深入也最为有效的一种途径。诚然，通过旁听案件审判可能会部分弥补学者对实践认识的不足，但很难想象，一位从来没有参与过法院庭审的人，可以很好地教学生诉讼技巧。以一个实证调查者的身份进入诉讼也不能代替作为兼职律师所获得的丰富的亲身体验。哈佛大学法学院的知名教授艾伦・德肖微茨也是美国最有名的律师之一，因为成功办理辛普森案、泰森案、五角大楼秘密文件案、克林顿总统弹劾案和美国总统大选案等著名案件而被誉为“美国历史上最成功的刑事辩护律师”。他根据自己的法庭经验写下了脍炙人口的《最好的辩护》，成为很多法学院学生的必读书目。而在我国，一些著名的法学教授（例如北京大学的姜明安、清华大学的王晨光、中国人民大学的陈卫东）都是有着丰富经验的兼职律师，这对他们的教学效果是有促进的。已故的杨振山先生在研究了中国法学教育史后提出，“根据法学具应用性的特点，教师最好具有‘双师’资格，既是讲师或教授，同时又是兼职律师。法学教师兼任律师，既有扎实的理论功底，又有较丰富的法律实务经验，是理论与实践相联系的理想结合。”当然，各法学院校也可以考虑延请一些资深律师成为兼职讲师和兼职教授（如著名律师张思之、田文昌就是兼职教授），但在目前的高校体制下数量毕竟有限，还难以弥补法学教育实践性的不足。因此，通过从事兼职律师来促进法学教育和法学研究的实践性，既是可能也是必要的。

其次是从兼职律师的影响上来看，由法学教育和法学科研人员担任兼职律师，对于提高律师队伍的整体素质以及促进律师制度的完善有着积极意义。我国律师人数的绝对数量虽然不少，但整体素质并不容乐观。国家实行司法统一考试后，取得律师资格的必要条件是本科以上学历，这是最低的门槛。尽管学历并不一定能完全代表水平，但仍可以作为一个衡量律师素质的参考性指标。以我国经济最为发达，同时也是法学教育重镇的城市上海为例，在2005年6月统计的数字中，兼职律师为451人，专职律师为6047人，其中专科学历1355人，本科学历3752人，硕士学历1305人，博士学历86人，其中研究生以上学历为21.4％。而如果剔除兼职律师，可能这个数字还要更低。而在中部地区以及西部地区，这个数字低得惊人。目前我国律师队伍中紧缺高素质、复合型的法律人才，而在法学院校和科研单位聚集了一批这样的人才。兼职律师人数不多，但是相对而言，其学历构成要明显高于专职律师，他们或是某个专业的学者，或者是某个领域的专家，他们一方面在高校或者科研院所培养大量的法学实务人才，培养未来的律师，另一方面也以自己的实践提升律师的素质。据笔者所知，很多兼职律师并不是不问大小案件都接，而是选择复杂、疑难或者有学术研究价值的案件，这些案件的正确处理，对于维护当事人权益和司法公正都是有积极贡献的。更为重要的是，法学教育和科研人员通过从事兼职律师工作，发现律师制度中存在的问题，可以通过参与立法，改革和完善律师制度。一位从未从事律师实务的学者，要撰写有关律师制度改革的论文和论著，是相当艰难的。所幸有一些法学学者（如中国政法大学的顾永忠教授）在积极推动律师制度完善的兼职律师。我国《律师法》的几次修正，都离不开他们的努力。

再次是从律师职业准入的角度来看，专职律师的设立是与律师资格考试（司法统一考试）相衔接的，而其执业与管理也完全符合律师管理模式，能较为充分发挥其作用。我国的兼职律师必须首先通过律师资格考试或司法考试，而报考司法考试的条件之一是“具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识”。每年通过司法考试的人数大约在20000人以上，但是真正从事专职律师的人数只有半数，其中没有执业的很多人继续留在法学院校从事教学或研究工作。相对于我国紧缺的高素质人才而言，这是一个很大的缺口。如果这部分通过司法考试的人不允许从事兼职律师，那么律师资格对他们而言实际上没有太大意义，这就相当于变成了“沉淀成本”——只有投入而没有回收。兼职律师制度回收了其中的一部分沉淀成本。由于这部分律师有着自身的工作和收入，其兼职律师的经济压力相对少一些，更能关注一些专职律师所不愿关注的问题，如弱视群体的保护、没有报酬的法律援助以及一些虽然收益不多但富有挑战性的案件。相比专职律师，因为身处高校或者科研单位，兼职律师受到社会上不良风气的影响相对少一些，更能秉持公正的理念。有人还可能认为兼职律师较为松散，不好管理，其实不然。律师其实是自由职业者，其管理主要依托律师协会，兼职律师也要加入律师协会。兼职律师的档案放在其所在的单位，在管理上较为规范，不存在难以管理的问题。我国兼职律师范围从最开始的过于广泛到逐渐限缩，也是在不断规范律师管理的努力。至于兼职律师执业中出现的个别问题，完全可以通过加强管理来解决，而不必“因噎废食”。

比较兼职律师制度的反方视角和正方视角，笔者认为，相对而言，正方视角比较能站得住脚。可能还有人提出，国外大学教授都不能从事兼职律师制度，我国的兼职律师制度只是一些“既得利益者”坚持，所以才迟迟废除不了。那么兼职律师制度是否是一项“具有中国特色”的制度呢？

四、兼职律师制度之域外视角

前文已经提到，国外对于兼职律师制度的规定，其实并不完全一样。从共同点上言之，通常有以下几点：第一，通常都有兼职律师制度；第二，禁止公务员担任兼职律师；第三，通常并不禁止法学教育和法学科研人员担任兼职律师。

留德博士吴越教授在其博文中提到：“在很多国家，是禁止法学教授当律师的，例如德国就是这样。我问过一名美国教授，他说美国也不允许教授当兼职律师。”但是，根据曾经到访美国和德国的顾永忠教授介绍，在美国，法律院校的教学研究人员兼职律师是其律师制度的一个重要特点，并在律师制度中发挥着重要的作用。德国的法学院校、研究机构的教授、副教授也可以兼职律师工作。以上两种说法，截然矛盾，究竟哪种说法更可靠？其实，美国的律师和法学教授是一种水乳交融的关系。美国的法学教育在性质上属于职业教育，最早是由律师事务所进行的，后来才正式进入大学。进入大学后也一直是作为职业训练学校，其目的是培养合格的律师。担任律师是从事其他法律职业的前提，如法官从律师中选拔，检察机关工作人员则是政府聘任的律师。由于这一目的，法学院集中力量进行律师的技能训练，学生一毕业就可以进行法律事务的操作。因此，美国的法学教育与职业教育是紧密结合在一起的。笔者查阅了美国律师协会的执业规范、道德规范和相关法律法规，均未发现禁止大学教授当兼职律师的规定。相反，在“美国大学教授协会”2004年发布的《教员校外兼职》(Faculty Employment Outside of the University)中，明确“鼓励教员从事广泛的兼职工作”，包括做兼职律师，并认为这不但有利于法学教师获得实践经验，促进学生从教师那里获得对实务的认识，而且也促进社会分享专业知识。美国一些著名的法学院，比如哈佛、耶鲁（都是私立大学），法学院教授兼任律师不在少数。限制全职教授兼职的规定通常出现在雇佣合同条款中，但通常只要不是实质性地影响其教学工作，一般都是允许兼职做律师的。甚至，学校还鼓励教授参与一些有重大影响的案件，特别是最高法院的案子。唯一可讨论的是公立大学的法学教师（代表政府利益）能否受理刑事案件以及涉及政府的民事案件，很多州有禁止性规定。不过，由于美国公立大学的教师很少是法学院学生毕业留校任教的，而是必须出去从事实务工作，在拥有十几年的实践经验之后才能回来申请教职，因此他们本身都曾是经验丰富的律师或法官。

根据中国驻德国使馆教育处的工作人员介绍，德国高等院校的主要从业人员都隶属国家公务员系列，但并不限制其兼职行为，规定“在不牵扯太多精力并与本人受教育程度相当的情况下，每个公务员都有义务从事另一份与其主业相关的兼职工作，但上任前要递交书面报告；从事兼职工作要利用业余时间”。从总体上看，德国普遍鼓励高校教师在外进行有利于本职工作的兼职活动，从而促进教学和科研工作。除了一些无需批准的兼职外，很多兼职是需要学校批准的，兼职律师就是需要经过一定批准程序的。大学教授可以根据法律规定担任法庭辩护人或诉讼代理人，在国际法庭担任律师以及仲裁人（只适用于大学法学教授），一般情况下都可获得批准，但助教、讲师和非专业人员的申请则必须经过严格的审批。各校制定的兼职管理办法还对兼职律师的时间作出了规定：通常，教师每周从事兼职时间不能超过所有工作时间的20%；助教、讲师以及非专业技术人员在外兼职时间不得超过两年，如果期满后继续工作，必须重新提出申请。

法国也允许从事法学教育的大学老师同时兼职律师的，而且，这些人员在申请律师资格上享受一些优惠政策。根据1991年11月27日n°91-1197法令（Décret），第97条、98条，对这些人员的免除程序和手续等作出了规定。其中第97条规定：“从事法学教育的大学教授被免除提交学历证明，理论和实践培训证明，律师考试证明（CAPA）和实习证明。”如此一来，大学教授想当律师是非常容易的，只要提交有关申请，等待批准即可。第98条又规定：“副教授、讲师和助教，如果拥有法律、经济、管理方面的博士文凭，并且在有关的教育和研究机构从事法学教育5年，可以免除提交理论和实践培训证明，律师考试证明。”此外，法律博士在申请律师资格方面也比法律硕士要容易些，不需要参加律考。在意大利，其《律师和检察官法》第30条规定，具备一定资格的大学法学教授和教学3年以上的高等学院的具有同等资格者以及取得自由讲师资格后从事教学职务至少8年、其教学工作与律师职业有关者，均有权在其住地法院的律师名册上登记，从事兼职律师工作。此外，根据第34条的规定，大学法律专业的教授和在高等学院从事5年以上教学工作的同类教员以及在获取自由讲师资格后从事教学工作至少8年、其教学工作与律师职业有关者，还可以在一部由全国法律工作委员会掌管的特别名册上登记，从而获准在最高法院、最高行政法院、审计法院、高等公水法院从事法律服务。日本律师资格的取得一般是非常难的，但根据日本《律师法》规定，符合一定条件的大学院系、专修科或大学研究院的法律学教授、副教授，可以不经司法考试取得律师资格并从事兼职律师工作。在希腊，大学教授也可以兼任律师，可以在最高法院和上诉法院出庭。我国台湾地区对于大学教师是否可以当兼职律师区别对待。台湾地区《公务人员服务法》第十四条规定，公务员不能兼任律师；台湾地区《律师法》第三十一条也规定“律师不得兼任公务员”。台湾把公立大学的教师归入公务员序列，台湾《公立各级学校专任教师兼职处理原则》第四点规定，“教师不得兼任下列职务：……律师、会计师、建筑师、技师等专业法律规范之职务。”私立学校专任教师的兼职通常是由董事会决定，原则上允许当任兼职律师。

从上述国家和地区对于兼职律师的规定而言，基本上承认高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员可以兼任律师。但有人会争辩说，某些国家和地区法律的规定，并不能必然证成我国法律规定的合理性，我们还必须考虑法律文化、法治环境、司法制度以及高等教育制度之间也存在很大的差别。因此，笔者将在最后一部分回到本土，分析我国兼职律师制度之争背后存在的问题。

五、兼职律师制度之本土视角

为何兼职律师制度存在数十年，最近会出现有关兼职律师制度存废问题之争？笔者认为，这种争论其实是长期以来一些矛盾积聚的反映，只是借着《律师法》修正而爆发出来。而其背后，则是关系到法律资源和利益的分配问题，以及法律共同体的职业选择问题，而更深层的问题，则是法学教育与法律实践的断裂。

（一）法律资源和利益的分配问题

律师职业是一项运用法律专业知识、技能，向当事人提供专业化的服务以维护其权益的工作。法律本身就是通过明晰产权，对社会资源进行分配和重新分配，因此，在法律职业背后存在着巨大的社会资源和利益。面对诉讼案件以及非诉案件的不断增长，以解决纠纷为目的，律师群体与其他法律人共同参与案件资源和利益分配。二十世纪八十年代以后，特别是九十年代以来，随着经济的发展和市场经济在中国的兴起，每年的诉讼案件和非诉案件都以令人吃惊的速度增加，这在民商事经济领域可能比较突出，但不可忽视的是，犯罪案件也随着经济的发展而呈现一个高涨的趋势。据最高人民法院提供的数字，2005年中国各级法院审理的案件数量高达794万多件。其中地方法院审结一审刑事案件683997件，审结一审民事案件4360184件。而在2006年，全国法院系统审理的各类案件就达到了810多万件，其中地方各级人民法院共审结一审刑事案件701379件，审结一审民事案件4382407件。这是一个巨大的数字，如果我们简单地以案件数除以律师总数，那么几乎每个律师每年要办理700多件案件。 而在数字背后，则是巨大的经济利益。之所以有些专职律师提出兼职律师抢了他们的“饭碗”，正是出于对案件市场利益分配的考虑。然而，律师业务是一个相对市场化的领域，而且又有《律师服务收费管理办法》等作为指引，不存在垄断和恶性竞争，案源的分配在很大程度上还是取决于服务质量的优劣。对于专职律师和兼职律师而言，他们都是进入这个市场的平等的主体，不存在谁损害谁的利益的问题。不管是专职律师和兼职律师，都必须遵循市场原则，通过“优胜劣汰”法则赢得自己的地位。兼职律师的数量目前还比较少，即使以后数量增加，也不会对律师业务市场形成消极的影响，因为兼职律师本身并没有左右市场的特权。当然，这种争议仍然凸显了一个重要的问题，即律师资源的配置问题。完全依赖市场调整律师资源配置，会出现以经济利益为导向的现象，即有限的律师资源集中在民事诉讼和非诉讼事务方面，而刑事辩护方面匮乏，法律援助服务捉襟见肘。即使那些存在辩护律师的刑事案件中，也因为被告人的财富、资源和能力，使得较好的律师资源的分配向富人、官员等倾斜。因此，有必要对现行的律师资源配置进行调整，引导兼职律师代理一些虽然经济收益不高但是较为典型的案件，甚至更多地接手一些法律援助案件。这既符合兼职律师通过从事法律实务增加实践经验的初衷，也可以在一定程度上缓解目前律师资源配置严重失衡的不公平现象。当然，这种做法不是把兼职律师固定在这类案件中，而是认为兼职律师可以与专职律师可以形成互补，促进整个法律案件资源和利益的合理配置。

（二）法律共同体的职业选择问题

强世功博士在《法律共同体宣言》中如是写道：“他们是一群神秘的人，如同秘密社会，有自己的切语和暗号，有自己的服饰和大堂，我们不屑于使用日常语言，他们把鸡毛蒜皮的小事上升在神圣的原则层面上来讨论，外人并不知道他们在说什么，为什么这样说，他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为‘专业化’。”其实，这种专业化并非如强氏所言那么玄秘，但这段话生动地表达了法律职业共同体的的高度“同质性”，即法学教育背景、职业理念、思维方式、价值取向以及社会责任的一致性。在这个共同体中，法官、检察官和律师无疑是当然的成员，但法学教师也应当是其中的一员，这也符合“法律人”（lawyer）的概念。在这个共同体中，因为高度的同质性，职业的自由流动成为可能。在法治条件成熟、职业流通渠道顺畅的国家，资深律师担任法官、检察官、法学教授比比皆是，而法学教授担任律师、检察官、法官也是很正常的事情。但是我国却在相当长的时间里，法官、检察官、律师、法学教师“井水不犯河水”，每个职业都各自呈现一种封闭性。法学院毕业的学生，一旦选定进入法院、检察院或者律师事务所，可能终其一身都将在最初选择的机构中度过。统一司法考试打通了法律共同体的准入条件，使得法律人在起点上具有一定自由选择性，但是，在共同体内部的流动方向上，则依然呈现一边倒的现象，即通常是从司法机关离职的法官、检察官成为律师，法学教师成为律师，而鲜有律师成为法官、检察官、法学教师的。这种现象与职业背后的经济利益存在紧密联系，因为作为市场经济中理性的人，每个人都是自己利益最大化的最佳判断者。因此，我们不应该人为地为职业共同体成员的职业选择设置硬性的障碍，而赋予其更大的自由选择的空间。增加政府律师、公司律师、私人律师都是完善律师队伍结构的举措。兼职律师是在法律允许的条件下设立的一种较为合理的职业沟通。《律师法》采用“可以申请”兼职律师执业，是一种基于职业选择的考虑。律师和法学教师都是法律人的职业，两者都有其自身的奖惩机制，能否胜任完全取决于个人能力，自主权也在个人。法学教师兼职律师之后，对从事教学研究和实务工作的优劣有更亲身的体会，从而在能使自己利益最大化的领域发挥才能。例如，有些兼职律师认为自己更适合当律师而不适合当教师，就会选择做专职律师，而有的兼职律师在经历法律实践之后认为自己更适合当从事法学教育，则会把主要精力放在教学和科研上。当然，这个过程中也可能会有相当多的“复合型人才”、“两栖人才”涌现。这种能把法律人的才能最大限度发挥的机制，无疑会导致“双赢”乃至“多赢”的结果。

（三）法学教育与法律实践的断裂

兼职律师制度之争中涉及的一些法律教育模式问题，以及专业律师对于法学教育和法学研究者的成见，凸现了我国法学教育与法律实践断裂的弊端，也为我们进一步思考法律教育方向提供了空间。据统计，到2007年全国已有603所法学院系，每年毕业数十万法科毕业生，但是从高校输出的实务型人才，却远远不能满足实践的需要。长期以来，我国法学教育侧重于传授法学知识，灌输法学理论中的概念、原则，甚至连部门法也发展出“部门法理学”。但是，对于学生法律实务技巧方面的训练，是非常欠缺的。很多法学院毕业的学生反映，老师在学校教给他们的东西在实践中“毫无用处”，学生不得在实践中重新学习。但这也不能完全怪法学教师，因为很多法学教师包括我在内，都是直接从学校到学校，很少有亲身参与司法实践的机会，因此很难指望他们教给学生实用的诉讼技巧。而美国法学院教学重点是律师的技能培训，使学生熟练掌握法律知识，培养学生运用法律的技巧和法律人思维能力。法学院的许多教授同时兼任律师，以便更深入、广泛地了解社会、政府和司法，使他们的理论和实践结合起来。如果法学教育的首要责任是培养律师，那么法学教授自己必须首先是优秀的律师。就好像游泳教练，不能自己是“旱鸭子”。当然，我国法学教育并不是完全培养律师的，但不可否认是以培养法律实务工作者为首要任务的。因此，同样应当期待我们的法学教师自身具备丰富的法律实践经验，能胜任法学教育未来的改革。法学教师如果只专注于理论研究和教学，而没有任何法律实务的经历，那么很难做到其研究的理论能在实践中具有可操作性，也很难想象他所培养的学生能较好地从事法律实务工作。法律实务教学，需要为师者身体力行，大量的专业技能和经验需要从实践中获得。当然，我们不提倡所有的法学教师都必须有实务经验，毕竟，有些法学科目如法哲学、宪法学、法律经济学等不必需法律实践。但我们可以允许各个高校自己决定是否允许其教师从事兼职律师工作，以及哪些教师可以从事兼职律师工作。各高校拥有一定的自主权后，可以从法学教育改革的规划出发，有选择性地加强一些学科的实践性和应用性，并培养一批理论和实践专长的法学教育人才。这对于弥合我国传统法学教育和法律实践的裂痕，有着重要的现实意义。

（四）兼职律师本职与兼职的协调

关于兼职律师的争论，还附带提出了一个相当重要的问题，即兼职律师如何处理好本职教学、研究工作和兼职律师业务的矛盾。在一定程度上说，兼职律师被会舆论评价为“不务正业”，并不是完全没有理由的。高校教师的本职工作，是教学和研究，但是相当一部分兼职律师却长期热衷于兼职律师带来的经济收益，而忽视了教学和研究方面的贡献，以致于颠倒了本末。产生这种现象的原因，也是可以理解的，当下高校教师收入尚不足以维持一个学者体面的生活，因此才有兼职的动力。而高校相对自由宽松的环境又为兼职律师长期从事律师业务提供了条件。由于没能很好处理本职与兼职的关系，兼职律师的教学和研究必然受到相应的影响，并进一步影响到培养学生的质量。因此，在一些国家，例如前为所述的德国，对于高校教师兼职工作的时间都有详细而具体的规定，就是为了防止兼职工作对本职工作造成不利的影响。国内有些高校，如中国政法大学，也规定“兼职律师必须保质保量完成学校规定的工作任务”，并且在同意兼职时就明确要求教师不得影响本职工作。但是这种原则性的规定，无法进行衡量和评价，也没有相应的制裁后果，因而缺乏操作性。如何协调本职与兼职的关系，是我们需要审慎地对待的问题。笔者认为，该问题不应当是不是《律师法》应当规定的内容，也不属于司法行政机关管理的范围，而应当交由兼职律师所在的高校和科研机构进行内部规定。理由在于，首先，《律师法》第十二条规定了从事兼职律师必须经“所在单位同意”，单位就有权在不违背法律的前提下对哪些教师可以从事兼职律师进行规定；其次，本职工作和兼职工作关系的处理，影响最大的是兼职律师所在的单位，单位作为自身利益的维护者，有权要求兼职律师保证本职工作的质量；再次，兼职律师的人事关系在原单位，把该问题交由各高校、科研机构进行规范，可以由各单位根据本校的具体情况灵活掌握，做到高校自主和自治。原则上说，兼职律师应当严格控制兼职的案件、数量、时间。但是，由于有些律师事务所作出的单方面规定（例如，兼职律师必须每年上交律所一定的利润），制约了兼职律师对时间的安排，应当由司法行政部门在协调兼职律师与律师事务所的关系、保障兼职律师执业环境方面做一些适当的规范。

六、结论

兼职律师制度在我国早已存在，新《律师法》第十二条只是在法律中正式“确认”了该制度，但在律师界引起了广泛的争议。笔者并不赞同“存在即是合理”的逻辑，但深入考察兼职律师制度的发展历史，笔者基本上倾向于认为该制度在我国并不是一项权宜之计，而是在我国律师制度中一项长期的制度设计，限缩兼职律师范围只是为了进一步规范化兼职律师的管理。一些反对兼职律师制度的观点缺乏足够的依据，难以成为否定兼职律师制度的理由。而从兼职律师的定位和功能上看，它具有弥补法学教育实践性、完善律师群体结构以及提升发挥法律人才“沉淀成本”等诸多作用。无论从历史角度、反面角度、正面角度、域外经验角度以及本土角度来看，我国的兼职律师制度都有存在的广泛空间。当然，关于兼职律师制度的争论并不仅仅是对《律师法》细枝末节问题的不同意见，该问题背后凸显的法律资源和利益的分配问题、法律共同体的职业选择问题，以及法学教育与法律实践的断裂，这值得所有法律人深思。作为兼职律师群体，则需要反思如何处理本职工作和兼职工作的关系问题，这也需要有关的单位和部分进行适当的引导和规范，使之能获得良性发展的空间。

任何制度都不是完美的，我们不能只看到其缺点而有意识地掩盖其优点。一项长期存在的制度，我们必需考虑其背后的支撑因素，以后与周边相关制度的关系。国外兼职律师制度的良好运行，乃得益于高等教育体制、律师管理制度以及诉讼制度的相得益彰。在这方面，我们或许还有很长的路要走。在我看来，兼职律师制度的存废，或许只是一时利益之杯葛，但公平、正义却是利益之上的更高追求，毕竟，法治社会是包括律师和法学教师在内的所有法律人的理想！

原载于《司法改革论评》2011年第1期，第154-171页，为阅读方便，所有注释已作省略