假冒服务商标，组织儿童走秀

（漫画由AI生成　吴翰锜制作）

◆假冒注册商标罪认定的关键，一是认定侵权商品、服务与商标所注册的商品、服务类别是相同的；二是被告人使用的商标与权利人的注册商标是相同商标。

◆该案中，D品牌字样本身不是通用语，不存在描述服务的可能性，且黄某对于D品牌商标的使用明显不是善意的，也不存在必要性和合理性，极易引起社会公众混淆。

◆黄某使用假冒商品，归根结底是为了提供虚假服务，从而吸引客户报名，因此应以其收取的报名费作为入罪依据。

商标不仅可以标识商品来源，也可以标识服务来源。服务商标是指提供服务的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志，可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合构成。因商品是有形的，服务是无形的，所以比起商品商标，服务商标的侵权认定存在更大难度。

两年前，国际知名品牌D品牌（化名，下称D品牌）的权利人代表正是饱受这样的困扰，辗转多地，最终找到了上海市浦东新区检察院寻求维权指导。经检察机关提起公诉，今年9月23日，这起假冒服务商标案迎来终审裁判。

维权受阻

“自2020年起，一个名为‘国外某时装周儿童单元’的走秀活动在上海等地举办，他们未取得授权，却在宣传材料及活动现场大肆使用我们的商标，以此收取儿童家长高额活动报名费，严重影响了我们品牌的声誉。”2023年8月，D品牌的权利人代表向浦东新区检察院反映了一条侵权线索。

据权利人代表反映，相关儿童走秀活动不仅在国内举办，甚至走出国门，办到了权利人的“家门口”。此前，已有其他地方的市场监管部门对侵权人进行了行政处罚，但侵权人丝毫没有收敛。

据了解，2021年，刑法修正案（十一）对知识产权犯罪部分作出诸多修改，其中之一就是将“服务商标”作为假冒注册商标罪的对象之一，赋予了“服务商标”与“商品商标”同等的受保护地位。但该案案发时，相关的司法解释尚未出台，入罪标准尚不明确，相关行为是否可以认定为服务商标侵权、是否涉嫌刑事犯罪尚存在争议。因此，D品牌的权利人求告无门，陷入了维权困境。

收到线索后，浦东新区检察院立即组建了办案组，并邀请上海市检察院、上海市检察院第三分院、浦东新区知识产权局、上海市公安局浦东分局等部门的工作人员以及专家学者召开服务商标刑事保护路径研讨会。

依据刑法第213条，假冒注册商标的犯罪行为是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与注册商标相同的商标”。假冒注册商标罪认定的关键，一是认定侵权商品、服务与商标所注册的商品、服务类别是相同的；二是被告人使用的商标与权利人的注册商标是相同商标。“‘两同问题’（即相同服务、相同商标）也是本案的主要争议点之一。”检察官季柳阴来表示。

经研讨，大家认为：D品牌商标被注册在国家知识产权局《类似商品和服务区分表》第41类，其中包括组织时装表演服务，这与该案的儿童时装表演活动属于同一种服务。此外，侵权人公开发布的宣传材料中明显使用了D品牌标识，即使稍作修改也未改变D品牌标识的显著性和核心识别功能，已构成使用相同商标。

因此，各方一致认为该案涉嫌刑事犯罪，建议公安机关立案侦查。公安机关随即邀请浦东新区检察院依法介入，引导侦查取证。

深入调查

经查，自2020年起，黄某成立A公司，在上海等多个城市从事组织儿童时装表演活动，并在走秀活动的宣传材料、活动现场中突出、显著使用D品牌的商标标识，让社会公众误以为相关服务已获得D品牌授权，侵犯了D品牌权利人的服务商标专用权。黄某被抓获后，公安机关扣押了A公司涉案的带有D品牌等多个品牌标识的服装600余件，并查获大量带有品牌标识的服装吊牌和水洗标，还在黄某的手机、电脑中获取了微信聊天记录、视频资料等电子证据。

黄某到案后，辩称自己在活动宣传材料或者活动现场使用D品牌标识，仅仅是为了解释说明儿童模特在走秀中所穿服装的品牌，这种行为属于“商标合理使用”而非“商标性使用”。

“根据我们对证据的研判，黄某的辩解是站不住脚的。”检察官李捷解释，所谓“商标合理使用”一般包括商标的“描述性使用”和“指示性使用”。“描述性使用”是指权利人的商标作为通用语，可以代表物品的一般特征、质量、原材料时，不得禁止他人对该词语的描述性使用。比如金银花花露水，“金银花”既是注册商标，也是通用的中药原材料，因此，其他花露水厂家在包装上使用“金银花花露水”字样并不侵权。该案中，D品牌字样本身不是通用语，不存在描述服务的可能性。“指示性使用”是指使用者在经营活动中善意合理地使用他人的商标，以客观说明自己商品的用途、服务范围以及其他特性，与他人的商品或服务有关。对于是否属于“指示性使用”的判断标准，司法实践中一般从使用者是否具有善意、使用他人商标是否具有必要性、使用他人商标是否具有合理性、使用他人商标是否产生混淆可能性四个维度判断。该案中，黄某对于D品牌商标的使用明显不是善意的，也不存在必要性和合理性，极易引起社会公众混淆。

办案组通过审查在案证据，引导公安机关调取电子数据、获取证人证言，发现黄某对D品牌商标的使用构成“商标性使用”。A公司前员工王某作为同案犯被抓获归案后，也证实了这一点。

此外，黄某多次谎称自己有品牌授权，还指使员工在制作宣传材料时突出体现D品牌等商标标识，并通过PS技术伪造品牌授权文书。为了掩饰自己没有品牌授权的事实，黄某还试图申请注册“D品牌 FASHION SHOW”等“擦边”商标标识，均被工商行政管理部门驳回。黄某还曾对外宣称自己组织的儿童时装表演活动获得了“国外某高级定制协会”的授权。实际上，该协会是黄某自己在国外注册的民间组织，并未获得相关品牌的授权。这一系列行为充分证实了黄某侵犯服务商标专有权的犯罪行为和主观恶性。

破解难题

经鉴别，公安机关扣押的600余件涉案服装中，近500件系假冒。黄某在组织走秀活动中，既有假冒服务商标的情形，又有假冒商品商标的行为，犯罪金额该怎么认定？这是该院在办案中遇到的另一个难题。

“我们重点参考了上海市检察院第三分院起诉的某教育机构侵犯‘乐高’服务商标案（该案入选‘两高’发布的知识产权刑事保护典型案例）的认定方式，认为黄某使用假商品，归根结底是为了提供假服务，从而吸引客户报名，因此应以其收取的报名费作为入罪依据。”季柳阴来表示。

就在浦东新区检察院办理该案的过程中，今年4月，最高人民法院、最高人民检察院发布并施行《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）。“《司法解释》进一步明确了‘同一种商品、服务’‘相同商标’的认定标准，这与我们此前对黄某等人侵权行为的认定标准是相同的。此外，《司法解释》还增加了假冒服务注册商标等商标犯罪入罪标准的规定，为我们计算涉案金额进一步指明了方向。”李捷介绍。

根据《司法解释》，通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。经审计，黄某在7场时装表演活动中假冒D品牌服务商标，违法所得金额为80余万元，王某参与其中4场时装表演活动，违法所得金额为50余万元。

“其实，黄某组织的儿童时装表演活动不只涉及D品牌，因其他多个品牌案发时尚未对‘组织和安排时装表演’这一服务类别进行商标注册。因此，我们仅对涉及D品牌的时装秀场次进行了金额认定。”季柳阴来认为，这对企业来说是一种警醒，企业要确保商标注册涵盖其当前及可能拓展的产品或服务所属类别，才能防止遭受不法侵害时增加不必要的维权成本。

庭审决胜

经浦东新区检察院以假冒注册商标罪对黄某、王某提起公诉，今年7月18日，法院对该案开庭审理。

庭审现场，黄某仍抱有侥幸心理，提出诸多辩解，其辩护人更是主张无罪辩护。检察官通过分组举证及多媒体示证，直观、全面地还原了黄某等人假冒服务商标的侵权模式，并通过出示视频资料、聊天记录等证据，拆穿黄某的不实辩解。

庭审辩论中，黄某及其辩护人提出，黄某在组织儿童时装表演活动时，曾购买过一部分D品牌的正品服装，这部分购置费应该从违法所得金额的计算中扣除。检察官有力驳斥了这一辩解：“本案中的儿童时装表演服务属于‘不依托商品的服务’，也就是黄某组织儿童时装表演活动，是通过报名费获利，客户消费的目的是锻炼儿童舞台表演经验、增加成长体验，而非获得服装等商品的所有权、使用权，而表演过程中提供的服装绝大部分仅在舞台表演时使用，且在多个场次重复使用，提供服务过程中所使用的产品价值与服务本身无法分割，因此服装购置费不应扣除。”

最终，法院以假冒注册商标罪判处被告人黄某有期徒刑三年六个月，并处罚金160万元；判处被告人王某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5万元。被告人黄某不服一审判决，提起上诉。9月23日，二审法院审理后作出裁定，驳回上诉，维持原判。

来源：检察日报·法治新闻版