关于劳动合同解除、服务期及社保问题的新规解读｜实务方圆

一、服务期约定——《劳动争议案件司法解释（二）》第十二条

1.除正常劳动报酬外，对于用人单位提供劳动者落户资格等，可以认定为用人单位给劳动者提供了特殊待遇。在提供特殊待遇的情况下，劳动者提前解除劳动合同，且非因用人单位过错被迫解除，用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任。

2.赔偿责任的确定，应由法院根据实际损失、当事人过错程度、已履行年限等因素确定。本条关于违约赔偿责任的规定并未突破《劳动合同法》第二十五条关于违约金情形的限制。

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关联法条

十二

除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

《劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用……

《劳动合同法》第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

二、竞业限制相关——《劳动争议案件司法解释（二）》第十三至十五条

近年来，竞业限制纠纷增加，竞业限制呈现滥用趋势，很多不应承担竞业限制义务的劳动者被纳入竞业限制主体，存在竞业限制泛化的情形。《解释（二）》第十三至十五条进一步明确了与竞业限制条款相关的审查规则。

1.《解释（二）》第十三条关于竞业限制的合法性、合理性审查

（1）合法性审查

竞业限制制度设立的目的是为保护用人单位的商业秘密不受侵害，适用范围限于“高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员”。用人单位对劳动者是负有保密义务的人员需承担举证责任，劳动者签署了保密协议、竞业限制协议不能当然认定其负有保密义务，用人单位还需要证明本单位有商业秘密以及劳动者知悉商业秘密。

（2）合理性审查

通过合理性审查，确定劳动者所承担的竞业限制义务是否过重，是否超过其所知悉或接触的商业秘密的价值，在用人单位商业秘密保护与劳动者就业权保护之间实现平衡。用人单位在与劳动者约定竞业限制协议时，应根据劳动者所在岗位职责、知悉商业秘密内容、商业秘密价值以及由此形成的竞争优势等，合理确定劳动者承担义务的范围、地域、期限等内容。

2.《解释（二）》第十四条首次明确规定在职期间竞业限制条款的效力

此条规定明确用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制条款有效。按照本条，如果劳动者与用人单位约定在职期间承担竞业限制义务，用人单位无需就劳动者承担在职期间的竞业限制义务支付经济补偿。劳动者在职期间承担竞业限制义务，主要基于对用人单位忠诚义务的要求，不同于离职后竞业限制义务可能导致的择业和报酬方面的损失，在职期间用人单位对此已支付劳动报酬作为对价，无需再另行支付补偿。

3.《解释（二）》第十五条关于违反竞业限制义务的违约责任

（1）根据此条，用人单位可以向劳动者主张返还按照约定已经支付的经济补偿。用人单位与劳动者在竞业限制协议或条款中，如果已经约定劳动者违约应返还经济补偿，则劳动者违约应该返还。

（2）除按约返还的经济补偿，用人单位主张劳动者承担违约金，应当以约定为依据。实践中，关于违约金约定的有效性也会考虑个案情形，例如约定的违约金是劳动者年薪10倍等畸高情形。实践中，一般从商业秘密价值、经济补偿金等方面审查劳动者权利义务是否对等，从而认定约定是否有效。

（3）本条规定并未明确用人单位在主张违约金的同时有权要求劳动者继续履行竞业限制义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第四十条，劳动者支付违约金并不当然免除继续履行竞业限制的义务。实践中，存在两种情况。一是由于竞业限制期限最长为2年，用人单位要求继续履行竞业限制协议或条款，面临调查、诉讼周期较长，与此同时竞业限制期限却已届满，故用人单位因继续履行不再具有实际意义而不主张。二是用人单位选择要求继续履行的，若请求被采纳而劳动者再次违约的，用人单位要求劳动者支付违约金作为救济措施。此种情况会根据双方约定的违约金金额在合理范围内认定劳动者二次支付的违约金。

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关联法条

十三

劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。

竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

《反不正当竞争法》第二条本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值且经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第十四条用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。《劳动合同法》第二十四条……在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第十五条劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。《解释（一）》第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

三、劳动合同解除相关——《劳动争议案件司法解释（二）》第十六至十八条

1.《解释（二）》第十六条：劳动合同不能继续履行

《解释（二）》第十六条以“列举+兜底”形式规定了劳动合同不能继续履行的情形。实践中，一般从客观不能角度认定不能履行的情形，根据用人单位用以抗辩劳动者继续履行主张的理由，例如长期诉讼丧失信任基础，劳动者岗位具有唯一性且已被替代，劳动者原岗位已被撤销且无法提供其他岗位等，结合客观情形作出认定。

2.《解释（二）》第十七条：解除接触职业病危害作业的劳动者

《解释（二）》第十七条对解除接触职业病危害作业的劳动者，未组织其进行离岗前职业健康检查的用人单位给出补正机会，一审法庭辩论终结前安排劳动者进行职业健康检查，如果劳动者未患职业病或无正当理由拒绝检查，则劳动者无权要求继续履行劳动合同。

3.《解释（二）》第十八条：恢复、继续履行的仲裁诉讼期间工资支付

（1）起算时间的确定

劳动合同被判令恢复或继续履行的，劳动者可向用人单位请求支付恢复期工资，《解释（二）》第十八条明确了该工资起算时间为违法解除、终止决定作出后。在《解释（二）》出台以前，有两种观点。观点一认为应自劳动合同解除次日起算恢复期工资；观点二认为，应以劳动者申请调解或提起仲裁之日起算恢复期工资。本条明确了第一种观点。

（2）工资标准

对仲裁诉讼期间的工资标准如何确定，本条作出明确规定，分为两种情况：

一是劳动者无过错的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日期间的工资。

二是用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，按过错程度各自承担相应的责任。

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关联法条

十六

用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

十七

用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

《劳动合同法》第四十二条第一款接触职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除劳动合同。

《职业病防治法》第三十五条对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

十八

用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

四、社保缴纳义务——《劳动争议案件司法解释（二）》第十九条

《解释（二）》第十九条明确规定社保缴纳义务无权互相豁免。用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺不缴纳社会保险费，违反了法律强制性规定，免除用人单位的法定义务。据此，劳动者主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金，应当获得支持。

用人单位依法为劳动者补缴社会保险，劳动者基于不缴纳社会保险费而取得的社会保险补偿也失去了事实基础，属于不当得利，用人单位有权在补缴社会保险费后向劳动者追偿社会保险补偿。

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第十九条

用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

《社会保险法》第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，……

《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。

五、仲裁时效抗辩——《劳动争议案件司法解释（二）》第二十条

1.仲裁时效抗辩的一般原则

当事人因自身原因在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，一审或二审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。非因自身原因未能在仲裁阶段提出时效抗辩，一审或二审期间仍然有权提出时效抗辩。

2. 除外情形

当事人因自身原因在仲裁阶段没有提出仲裁时效抗辩，在一审或二审提交新证据足以证明对方当事人的请求权仲裁时效届满的，人民法院应当支持。

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二十

当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

八民纪要关于仲裁时效问题的处理意见提到，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

六、效力规定——《劳动争议案件司法解释（二）》第二十一条

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关联法条

二十一

本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

《解释（一）》第三十二条第一款用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

2025年7月31日由人力资源社会保障部、国家卫健委、应急管理部、国家税务总局、国家医保局共同研究起草的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》公开向社会征求意见，超龄劳动者基本权益保障无需再通过确认劳动关系或者劳务关系，而是有明确、具体的法律依据。

来源：上海二中院

编辑：芷清