西北政法程淑娟教授：愿你遇到更好的自己

来源 | 《法学第一课》

商法是与市场经济关系最为密切的法，具有高度的实践性、技术性和发展性，它渊源丰富、体系庞杂、内容多变。商法所凝结的人类生活之基本理念，如诚实信用、公平、善意，也对法科生形成正确的人生观、价值观有潜移默化的引导作用，有助于大学教育目标的实现。但对于大部分法学本科生来说，商法仿佛很遥远，又有些神秘，可能也没有什么生活经验来帮助我们理解公司、破产、保险、票据、海商、证券等复杂的商事制度。所以，学好商法就必须注意运用最为适宜的方法。

一、掌握商法原理的层次性

高素质的法学人才必须具备深厚扎实的法学知识和理论功底。商法的原理难度较大，应用性很广。我们可以按以下层次掌握这些原理。

商法是民法的特别法，商法学习必须以民法学习为基础。因此学习商法的第一个层次应当是有扎实的民法基础。商法与民法共同组成私法。如果说民法解决主体的生存问题，商法则以营利之动机、营业之方式解决我们生存的品质。商法与民法的法律原则如主体平等、意思自治、诚实信用等基本一样，商法所使用的很多法律概念如法律行为、请求权、抗辩权等也来自民法，并且民法构建起的私法体系也可以将商法收入其中。如公司是民法总则规定的营利法人，破产是债的特别清偿等。我们在学习民法，比如合同法、物权法时就应当注意到，不少商事法律规范与民事法律规范完全一样，可以不加区分地适用；但还有一些商事法律规范改变或补充了民事法律规范，例如《物权法》第231条的商事留置权。商法经常在与民法的对比中才得以存在，没有民法，商法就缺少了根基。

商法学习的第二个层次是商法的总论，也就是商法原理中具有抽象性的共同规则，主要是商法特有的原则或商法的理念，如商事营业维持、利益兼顾、商事外观主义、严格主义、交易的效率安全等；还包括商主体、商行为的一般性规则。商法总论的这些原理是商法与民法的区别所在，也是商法作为独立部门法的支撑。通过商法总论所展现的商法原理能够使商法呈现出较为一致的思想基础，形成清晰的商法概念和体系。理解和掌握这个层次的商法原理，可以帮助我们理清商法区别于民法的特征，知晓商法在复杂多变的商事实践中如何发挥其特有的功能并构建规范、严整的商法思维。

商法学习的第三个层次是作为商法分论的公司法、合伙企业法、信托法、票据法、保险法、破产法、海商法等商事单行法。这些商事单行法是目前我国商法最主要的组成部分，法律条文数量巨大，兼具理论性和实践性，难度较大。各个商事单行法的调整对象不同，在学习的时候应当各个突破，尽量熟悉这些商事单行法的具体规定。不过上述第二层次的商法原理可以帮助我们解析很多具体的商事制度，例如公司的组织和行为制度大多基于商事营业之维持，票据权利流转的若干规则皆是基于交易的效率和安全需要等。

二、研习商事案例的有效性

法学和医学有相似之处。医学处理人体的疾病或病变，而法学规制的是社会关系；医生每天面临大量的病例，法学同样要处理大量的案例。1870年，美国哈佛大学法学院兰德尔教授将案例教学引入法学教育体系。英美的案例教学以对法院的判例分析为核心，其教学目标是将学生培养成能“像律师那样”思维的法律专才。判例被看做一种蕴含着法律原则、法律概念的经验性资料，学生通过不断研习判例就能掌握法律内在的逻辑和规则，也更容易将这些知识转化为实践的技能。我国虽然实行成文法，但各级法院特别是最高人民法院的生效判决也经常被作为“案例”在法学教育中广为应用，近年来最高人民法院的指导性案例制度更为我们提供了丰富的案例研习资源。在商法学习中，可以作为典型案例来研习的资源更为丰富，不仅法院对商事案件的判决文书需要学习；每天都上演的大量真实商业实例，如2016年的“宝万大战”、2017年的“乐视资产抵押”等都可以作为典型商事案例来研习。商事案例的研习可以采用课堂案例演示、小型研讨课、法律诊所、模拟法庭等多样化的形式。当然，如果有机会到法院、公司、律所实习，能接触到第一手真实案例，研习的效果就更好了。

案例研习是打开商法理论通往商事实践的大门。商事案例生动、具体，其情节之丰富远超电视里的肥皂剧，对法科学生而言往往很有吸引力。但我们如果只像听故事、看热闹那样消极地去听教师讲解的话，就无法实现案例教学应有的功效。案例研习需要学生积极参与思考、讨论，才是有效的学习。在学习之初，可以选择案情简单或加工过的案例，但随着学习的推进，一定要注意逐渐加大案例的难度，最好是研习真实的案例。案例研习包括事实和法律两个部分。真实的案例往往有复杂的法律事实，很多同学对于商事案例中的复杂案情望而生畏，只关心案例的结果而不愿面对复杂的事实，这是需要克服的倾向。有效的案例研习也包括对案件事实的梳理，这个过程训练是我们逐渐理解商事实践如何运作的过程，它非常必要并且熟能生巧，特别需要学生耐心、细致地训练。可以按商事案例的类型化来循序渐进，逐步提高自己的分析能力。法律部分的分析建立在理清案例事实的基础上，要特别注意结合商法的理论或法律规定学习商法如何在实践中被适用，并注意分析法官的裁量依据。

三、养成商法学习的自觉性

如果我们比较中学和大学的学习，最大的差别就是大学要培养学生的学习能力和特定的职业素养。学生要从之前的“要他学”成长为“他要学”的学习主体、从“他律”变为“自律”。相较于其他部门法，商法对学生自觉、主动学习能力的要求格外迫切。商法的成文法化是近代主权国家法律进化的结果，但成文法本身具有局限性。一方面，商事实践的丰富性不可能全部依赖成文法来调整，实践中还有大量的商事习惯作为法律渊源，如果不了解商事习惯，往往会感到商法适用的困惑；另一方面，商事实践的发展迅猛，新的商法问题如私募基金、互联网金融等不断涌现，成文立法的预见性却相当有限。加上我们大学的学习时间有限，内容有限。很可能在大学所学习的商法知识在毕业后的工作中不够用，甚至某些知识已经过时，这些都是正常的现象，也恰恰说明我们在学习商法时不仅要掌握成文法的理论和知识，还需要以开放、积极的学习态度，调动起我们对于商法的认知兴趣、探索愿望和创造能力，持续关注商事实践的发展，汲取新的商法理论，养成自觉、主动学习的习惯。而具备这种持续的学习能力，会使我们受益终生，在以一己之力参与中国法治事业的同时，也会成就更好的自己。

程淑娟

西北政法大学民商法学院院长、教授。兼任陕西省法学会破产法学研究会会长。主要从事商法学和民法学的教学。

研究方向主要为物权法、债权法和商法基础理论。公开发表论文40余篇，出版专著1部。曾获陕西省哲学社会科学优秀成果奖二等奖，主持并完成国家社科基金项目“商事行为制度研究”、陕西省社科基金项目“国有资产管理立法研究”等多个科研项目。

本文摘自《法学第一课》，桑磊主编

中国政法大学出版社出版