从无罪案看串通投标罪的理解与认识

从无罪案看串通投标罪的理解与认识

串通投标罪是法定犯，其前置法为《招标投标法》，在认定本罪时应当充分考量行刑衔接，刑罚必要性，严格遵守罪刑法定的原则。

实务中，破坏招标投标活动的行为多种多样，围标、陪标，投标人与招标人串通，投标人与评标专家串通评标，招标人干预投标和评标活动，招标代理人从中斡旋居中联络，等等。

如何准确评价，妥当处理是司法难题。坚持罪刑法定、刑法谦抑性，综合运用行刑衔接处理形形色色的扰乱招标投标的行为尤为重要。保护市场公平竞争，又不失灵活。精准打击犯罪行为，既不放纵也不过度约束市场行为，这是法律的基本功能所在，更是刑法作为保障法的应有之义。

本文从串通投标罪案例入手，尝试对串通投标罪相关问题进行解析，以助于刑事辩护。

一、案情简介

（一）一审查明的案件事实与判决结果

某市某中学要新建教学楼，被告人谭某2得知此信息后，就同被告人谭某1商议，欲承包此项工程。在某中学找谭某1咨询时，谭某1安排介绍项目的招标代理公司，招标代理公司安排甲公司和乙公司作为某中学教学楼工程招标的陪标，安排他人制作工程量清单，并用该工程量清单安排某工程造价咨询公司以招标代理公司的名义根据工程量清单套制招标文件，以A公司、甲公司和乙公司的名义制作投标文件。某工程造价咨询公司做好投标文件后，谭某1安排他人到前述甲公司和乙公司盖章封标，谭某2冒用A公司名义盖章封标。某中学教学楼工程开标会在市建设工程交易管理中心开标。谭某1安排他人分别代表一家投标公司投标、开标。最后A公司中标，谭某2冒用A公司的名义进行了施工，并以A公司名义作为施工方草拟了和某中学的施工合同，并加盖了伪造的A公司印章。后谭某2与某中学签订了施工合同。

一审法院认为，被告人谭某1、谭某2串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，均构成串通投标罪。

（二）一审判决解析

1.组织串通投标的主体，即便不是招标人或投标人，构成本罪

串通投标罪核心主体是投标人和招标人，实施的分别是投标人与投标人串通投标报价，投标人与招标人串通行为。本案既涉及投标人之间的串通，又涉及投标人与招标人之间的串通。

关于被告人和辩护人所述的被告人不是投标人，也不是招标人，不属于本罪的犯罪主体。法院回应被告人指使各投标人串通投标，是串通投标行为的组织者和指使者，与拟中标人构成的是共同犯罪。

2.补招标投标手续也构成串通投标罪

对“内定工程”补招标投标手续实质上不会损害竞争，首先招标人与投标人协商一致，第二其他投标人无真实的投标意向。既不会损害招标人利益，也不会损害其他投标人利益。

“内定工程”认定是关键。一审法院将举证责任直接分配给被告人，在无法证明属于“内定工程”的情况下，自然就不能排除损害竞争的结论。

3.关于明知的认定

谭某2是被安排施工的，这是其辩解。一审法院认为其在没有取得中标人授权的情况下就以其名义中标、施工，系明知围标、串标，构成串通投标罪。

（三）二审认定的案件事实与判决结果

某中学要新建教学楼，因工程资金问题，需承建单位全额垫资。市建委招标办的谭某1等人到市教育局商量垫资承建教学楼工程事宜，最后商定由谭某1二姐谭某2全额垫资承建。

之后，谭某2带领施工队伍进驻施工，进行工程施工前准备工作。期间，谭某1介绍招标公司作为此项工程的招标代理公司，安排甲公司和乙公司作为该教学楼工程招标的陪标，安排他人制作工程量清单，并用该工程量清单安排某工程造价咨询公司以招标代理公司的名义根据工程量清单套制招标文件，以A公司、甲公司和乙公司的名义制作投标文件。谭某1安排他人到前述甲公司和乙公司盖章封标，谭某2用A公司名义盖章封标。

后，该工程开标会在市建设工程交易管理中心开标。谭某1安排他人分别代表一家建筑公司投标、开标，最后A公司中标。但该招标工作未进行后续的公示环节，未下达中标通知书。谭某2以A公司的名义进行了施工，并以A公司名义与某中学签订了《建设工程施工合同》。该工程最后竣工并投入使用。

二审查明的事实较之于一审更详细，包括垫资、谭某1与教育局汇报并商定垫资和确定谭某2为垫资承建人、谭某1的身份，谭某1与谭某2的关系。

二审依法改判谭某1、谭某2无罪。

（四）二审判决解析

二审改判的核心在于对事实的认定不同。我相信一审法院也是查明了相关案件事实的，最起码跟二审不会有太多差异。但是一审是选择了满足判决结果部分事实。

法律事实是法律适用的基础，因此事实查明和认定是定罪核心。法律事实经过证据证实，而且又经过各个参与主体择选的过程。其间，自然会有不同的认识和判断。有的是立场不同、有的是认知不同，有的是以结果为导向的选择，凡此种种。

二审改判本质在于对于事实的分析判断，全面审查。厘清行刑衔接，保持刑法的谦抑性，最基本的要求就是罪刑法定。如果连犯罪构成要件都不讲，何来罪刑法定。

第一，招标前招标人与投标人协商内定工程承建人，就不会损害招标人的利益。第二在内定的情况下，招标投标就是形式，其他的投标人也不会真心实意地参与投标，只是走过场。因此，也不会损害其他投标人的利益。第三，国家、集体和公民的合法权益本质上是一个笼统的概念，必须由具体的主体承接。在本案中就是由教育局、某中学等实际享有，因此，既然他们都参与的内定活动，自然也不会损害国家、集体、公民的合法权益的问题。

二、串通投标罪的理解与认识

（一）厘清界限

串通投标罪适用的领域仅限于公开招标，包括邀请招标，但不包括拍卖、竞争性磋商与谈判等竞争活动。原因在于招标投标与邀请招标在开标前招标人不接触投标人，而且每一项投标条件都是保密的，但是其他的方式并非如此。

比如拍卖，在拍卖现场就能知道对手报价，根据该报价在继续报价。竞争性磋商也是可以接触到采购方的，询价等更是如此。由此我们可以发现，串通投标罪只限定在招标投标和邀请招标范围内，本身就是其应有之义，也是刑法作为保障法的基本要求。

对于法定犯，行刑衔接、综合审查才是法律适用的重点，尤其是处于法律边缘处的非核心区域的问题，准确定性是关键。

定性源于定量，何时会因为量变引起质变不是看得见的，也不是仅靠规定就能界定的。因此，每一份判决都蕴含着人的判断，人的判断就带有主观色彩，包括好恶、经历、认知以及自己的价值观等，这是一个大问题，也是判决中最大的变数。

通俗理解就是这样。

总之，探究刑法适用边界，必然要求刑法明确边界，并在适用时坚持罪刑法定的原则。串通投标罪要求其限定的范围不能超越公开招标和邀请招标的范围，这是本罪的应有之义。

公开招标和邀请招标的情形下，是否构成犯罪应当结合本罪的犯罪构成审查，首先从犯罪主体的角度切入。

（二）各参与主体构成串通投标罪的问题

招标投标案件中，参与主体有招标人、投标人、招标代理人、评标专家，以及周边的相关主体。首先需要明确的是，正犯的主体只有招标人和投标人，其他的都是因为正犯才有机会构成本罪。

招标代理人是否构成本罪？从共犯的角度讲，当然可以。但是，如果招标代理人与投标人串通的，应当个案个议。

从民事角度看，招标代理人作为招标人的代理人，行使招标人的权利，其身份可以理解为招标人，相应的法律后果会有招标人承担。但是，二者本质上仍然存在很大差异。典型的就是，投标人与招标代理人串通，是否就属于与招标人串通？如果没有招标人或者其工作人员的参与，不能认定为串通投标罪。如果招标代理人居中协调各投标人的，属于与各投标人的串通行为。因此，在只有一个投标人与招标代理机构串通的，能串通什么呢？没有特殊情况，投标报价肯定串通不了，能干涉的可能是通过评标专家干预评标结果。

这个问题就比较有意思了。

让评标专家为某个投标人评高分，是否构成串通投标罪？第一不属于投标人之间的串通报价，第二不属于与招标人串通。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条第四项规定“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的”，应予立案追诉。

我们理解，此处的贿赂指的应当是投标人向其他投标人或者招标人贿赂谋取中标，如果向评标专家行贿，不符合串通投标罪的规定，不构成本罪。如果涉嫌行贿的，以向非国家工作人员行贿罪论处。

总之，串通投标罪是典型的必要共同犯罪。我们认为凡是构成本罪的，必然需要由共同正犯的参与。其他共犯，要么属于参与了投标人与投标人之间串通投标报价，要么参与了投标人与招标人的串通，否则不应当以串通投标罪定罪处罚。

以上内容是本人在办案过程中的思考和总结，相关观点供参考，欢迎交流。