退赃不退罪”在实践中应当如何正确理解

退赃不退罪”的说法以其具有概括性和神秘性，在犯罪嫌疑人及家属之间广为流传，有的当事人还会在律师会见过程中，以此向辩护人求证，进而决定是否退赃退赔。对“退赃不退罪”的正确理解，关乎当事人及家属在诉讼程序中的抉择，我们认为有必要结合现行法律规范和实践经验，就此问题作一梳理。

一、在诈骗等犯罪类型案件中，及时退赃可以实现出罪效果

就牟利型犯罪而言，行为人的犯罪行为实施完毕并因此合逻辑地非法取得了财物，一般可视为犯罪既遂，在此之后的退赃退赔，仅应视为犯罪完成后的量刑情节，而不影响行为性质的认定。从这个角度而言，如果将“退罪”界定为“出罪”，则“退赃不退罪”的说法确实是普遍成立的，即在犯罪既遂之后，退赃退赔一般不能导致实体上出罪的结果。

但是，凡原则往往存在例外。在诈骗类型案件中，如行为人在立案之前向被害人归还或者退还钱款，该退还的部分不再计入诈骗犯罪金额，如果行为人在立案之前将所骗取资金全部退还或者尚欠金额达不到追诉标准的，则难以认定其构成诈骗罪。上述司法规则，既有相应司法文件依据，还有入库案例可作为参照，且其适用范围不局限于《刑法》第二百六十六条的诈骗罪，还包括同类的集资诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪等，具体可参见《诈骗犯罪案发前已归还或追回的数额应从犯罪金额中核减》。此外，在受贿类案件中，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定，行为人在收受贿赂之后，及时退还或者上交的，不是受贿。此规定一方面是为了解决国家工作人员本不具有受贿故意而被动收受行贿人财物的合理定性问题（如行贿人扔下钱就跑，或者国家工作人员在收受时不明知行贿人给予的是具有较大价值的财物等），另一方面也是为国家工作人员架起一座“退却的金桥”。另外，从实践中来看，对于国家工作人员贪污受贿已达到刑事追诉标准，但数额相对较小、情节相对轻微、主动投案或积极配合、全部退赃的，纪委监委也往往会秉持“惩前毖后”的精神，运用监督执纪四种形态，对已经涉嫌犯罪的国家工作人员作降格处罚，不再将案件移送司法机关，从而在实操层面实现无罪化处理。

二、在大部分犯罪案件中，事后退赃可以起到减轻或者免除刑事责任的效果

在传统观念上，退赃退赔一般仅是酌定量刑情节，但近年来，尤其是在经济犯罪案件中，退赃退赔对减轻或者免除行为人刑事责任所起到的作用愈加重要。例如，修订后的《刑法》第一百七十六条第三款规定，对非法吸收公众存款罪的行为人，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；修订后的《刑法》第三百八十三条第三款规定，行为人犯贪污、受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，视不同情形可以从轻、减轻或者免除处罚。即在上述两罪中，事后退赃已不再是酌定量刑情节，而是法定量刑情节。

除上述两种特殊犯罪类型外，从更普遍的意义上而言，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第三节“常见量刑情节的适用”第（十）条规定，“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下”，又根据该规范第（十四）条规定，退赃退赔兼具自首、重大坦白、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下。因此，就一般的牟利型犯罪案件而言，退赃退赔虽不能起到“出罪”效果，但一般可起到“减罪”作用。

此外，从实践层面而言，在部分类型案件中（尤其是涉众型案件，如非法集资、网络诈骗等），追赃挽损工作对司法机关意义重大。此类案件中，在行为人或其家属有能力大额退赃退赔，弥补被害人损失，化解社会矛盾的情况下，通过辩护人与司法机关沟通协商，完全存在改变定性（如从集资诈骗降为非法吸收公众存款）或者改变主从犯地位（如从主犯降为从犯）的可能，上述两种情形，在我们办理的案件中均有成功的实践经验，最终取得了案件处理的法律效果、社会效果、政治效果的高度统一。这种以退赃退赔为基础而实现的重罪改轻罪、主犯降从犯的效果，客观上也是退赃退赔而“减罪”的体现。

三、在少部分案件中，事后退赃对当事人的定罪量刑确无实质影响

如上所述，事后退赃能够导致实体上出罪的，一般仅在诈骗等少部分犯罪类型案件中；事后退赃能够实现量刑从轻、减轻或者免除的，则范围较广，适用于大部分犯罪类型案件。但是，对于另一部分特殊类型案件，事后退赃不仅对当事人的罪与非罪不产生影响，甚至在量刑环节亦无作用。

这类案件主要体现为，行为人的涉案金额和情节已达到某一量刑档的起点，在没有自首、立功、从犯等减轻处罚情节的情况下，即使全部退赃退赔，司法机关原则上也不能低于该量刑档提出和确定量刑（除非根据《刑法》第六十三条第二款规定层报最高人民法院，但这种操作在实践中是较为罕见的）。例如，行为人被认定犯受贿罪，金额300万元，无自首、立功、未遂、从犯等情节，即使将该300万元全部退赃退赔，根据司法解释规定，其量刑仍不得低于有期徒刑10年，这种情形下的退赃在量刑层面基本无实质意义，是“退赃不退罪”的典型。当然，需要特别说明的是，对于有非法所得的行为人而言，退赃退赔是其法定义务，即使是在此类案件中，行为人未主动履行上述义务的，人民法院在作出有罪判决时也会责令其继续退赃退赔或者继续向其追缴财物以强制退赃退赔，而且，对于人民法院生效判决所确定的退赃退赔义务未能履行完毕的，在申请减刑、假释时将受到严格限制。