黄祥青：贿赂犯罪法律适用争议问题及其解决方法 | 微课程

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贿赂犯罪通常具有犯罪手段的隐蔽性、多样变化性和法律适用的疑难复杂性等特点。如何将原则、概括、简约的法律条文，准确适用到纷繁复杂的案件事实中去，其认定思路和适用方法有哪些规律性的特点？下面，我们选取司法实践中的六个争议问题，结合典型案例，逐一进行探讨。

如所周知，故意犯罪的既遂形态通常有结果犯、行为犯与危险犯等多种表现形式。一般说来，贿赂犯罪的既遂形态通常认为是结果犯，也就是以行贿人送出、交付财物，受贿人实际控制、支配财物为既遂状态。

为了准确理解适用法律，这里有必要追问：为什么贿赂犯罪的既遂形态是结果犯，而不是行为犯或者危险犯呢？

故意犯罪既遂形态的设定根据

这就有必要首先讨论故意犯罪既遂形态的设定根据。伸言之，为什么故意杀人罪的既遂形态是结果犯，贩卖、运输毒品罪的既遂形态是行为犯，破坏交通工具罪的基本罪是危险犯？

由于我国刑法分则所规定的各种犯罪构成，主要是以单独犯罪的既遂形态为标本来设定的，因此在犯罪构成的分类上，故意犯罪既遂形态是基本的犯罪构成，其他未完成形态是修正的犯罪构成。前者是主要的犯罪形态，后者是补充的犯罪形态。

以此主辅关系为视角，我们切入故意犯罪行为过程来分析，各种故意犯罪通常案发时的常见状态，也就是通常的停止形态，当然是多数的主要的停止形态，其余的自然是少数的补充的停止形态。

因此，以故意犯罪通常案发时的常见状态作为既遂形态的识别标志，既与犯罪构成理论相契合，也便于司法实践中具体把握与认定。

举例来说，故意杀人罪通常案发于被害人死亡之后，并非杀人过程之中，因此是结果犯；贩卖、运输毒品犯罪大多案发于犯罪行为实行过程之中，而非实行完毕之后，因此是行为犯；破坏交通工具罪的基本罪，案发时主要呈现现实紧迫的危险状态，因此是危险犯。

不妨设想，如果将上述犯罪的既遂形态界定标准，界定在通常案发时点之前的话，则待到案发之时，各种犯罪均会呈现为是既遂状态，以至于几乎没有未遂形态发生的余地；如果将各种犯罪的既遂形态标准界定为通常案发时点之后的话，则可能导致各个犯罪在通常案发之时大多处于未完成阶段，以至于犯罪既遂形态变成少数或者例外的情形，从而颠倒了既遂与未完成形态的主辅关系。

也就是说，相对于通常案发之时，将故意犯罪的既遂形态的时间节点设置得过早或者过晚，均与上述基本或修正的犯罪构成分类标准不尽契合，因此不足可取。

就贿赂犯罪来说，其大多案发于行贿、受贿双方交接财物完毕之后，而非达成行贿、受贿合意之时，或者正在交接财物之时被抓到现行，因此将其既遂形态界定为结果犯，是契合贿赂犯罪的实际情况的。

至此值得一提的是，在刑法理论研究与司法实践中，具体判断犯罪既遂形态的表现形式，不能拘泥于法条文字、望文生义。

例如刑法条文明确规定了扒窃、袭警、挪用公款进行非法活动等具体罪状，如果单纯依据法条文字表述做判断，则很容易得出结论，这些行为都是行为犯；当我们运用上述故意犯罪既遂形态的界定标准，切入通常案发之时予以审视，上述行为则事实上是被界定为是结果犯。

由此可见，理解适用法律规范，首先追问其确立的事实或者法律根据是什么，乃是正确适用法律的密钥之一。

认定贿赂犯罪既未遂形态中的争议问题

第二个小问题，认定贿赂犯罪既未遂形态中的争议问题。

在不少涉及大宗财物的行贿、受贿案件中，当事人为了规避法律追究，行贿、受贿双方往往采用私下签订合同、留下字据等方式，约定由行贿人先行“代持”贿赂款物，待日后时机成熟或者受贿人需要使用财物之时，再予支配、使用相关财物。

于是，这就产生一个问题：在行贿人“代持”贿赂款物的场合，如何认定受贿罪的既遂与未遂形态？

➣ 一种观点认为，行贿人代持贿赂款物，是行、受贿双方刻意设计的规避法律追究的隐身术或者障眼法，双方不仅形成了犯罪合意，而且实施了签订转移财物权属的合同等权钱交易行为，事实上受贿人已经取得贿赂款物的控制支配权，因此应当认定为是受贿既遂。

➣ 另一种观点认为，既然行贿人没有失去对贿赂款物的实际控制支配权，受贿人也没有真正掌控相应的财物，在此情况下就案发了，受到刑事追究，应当认定为是受贿未遂。

对于行贿人“代持”贿赂款物的案件，如果认定为是受贿既遂的话，则可能产生以下三个问题。

① 从财产犯罪的既、未遂标准来看，直至案发之时，行贿人实际控制财物的事实状态，与控制说或者说失控加控制说的既遂标准是并不完全符合的。

② 从“代持”行为的变异情况来看，如何妥处实践当中发生的“过河拆桥”或者“事后反悔”行为，往往成为不容回避的争议问题。也就是“代持”行为发生以后，有的行贿人改变了行贿的意图，直接将代持的财物进行了支配处分，这种情况下究竟是认定行贿既遂还是未遂呢？实践中是存在不少争议的。

③ 从财产实际执行的角度讲，“代持”行为往往与其他的受贿行为交织发生，在司法裁判文书当中也是混合认定的。对于一体认定的受贿既遂，在实际执行的过程当中很难进行具体区分，因此也给执行行为带来了一定的困扰，甚至产生执行的错误。

基于以上三个问题，我们综合研判来看：对于“代持”行为的犯罪形态问题，可以依据财产权能是否分离的事实，区分两种情况来分别认定：

一种情况，就是代持钱款、实物的，由于占有、使用、收益、处分四种财产权能是不可分割的，直至案发之时，受贿人没有实质取得任何一项财产权能，因此这时认定为是受贿未遂是妥当的。

第二种情形，就是代持股份、房屋等财物的，因占有、使用、收益、处分四项权能可以适度分离，且财产转移以公示登记为标准，因此应当区分不同情况，实事求是地予以认定：① 如果受贿人取得房屋的钥匙，用于出租或者实际居住的，这时行贿人失去的与受贿人实际非法获取的，均是房屋的占有、使用权，应当认定这一部分为受贿既遂，但是犯罪金额适宜按照房屋的市场租金价格予以计算。② 如果受贿人实际行使股东权利的，参与了利润分红等行为，则适宜将分红等实际获得的非法利益认定为是受贿既遂。

2007年7月8日两高司法解释规定：“以明显低于或者高于市场价格向请托人购买或者出售房屋、汽车等物品的”，以及“以其他交易形式非法收受请托人财物的”，构成受贿罪。

对于这一个司法解释，如何把握其内容的规范要点呢？我们觉得从简短的文字中可以把握三点内容。

➣ 第一，在市场交易价格波动幅度内的交易行为，属于正常的交易行为。

➣ 第二，明显超出市场交易价格波动幅度的交易行为，属于权钱交易行为。

➣ 第三，没有日常市场交易价格参照的交易行为，只要具有权钱交易的实质的，应当依法认定为受贿罪。

据此，我们来分析典型案例。简要案情是这样的：被告人余某某原来是国家机关干部，按照国家工作人员及其家属不能经商办企业的相关规定，其妻子欲转让其所持的公司股权。余某某利用其职务影响力，迫使他人将收购股权的价格，由多次谈判确定的原始出资额的9倍，提高到9.22倍，余某某的妻子也从中获利290余万元。

被告人余某某的行为是否构成了交易型的受贿罪呢？

一种意见认为，虽然余某某利用其职务影响力非法获取了巨额利益，但是该种获利行为发生在真实的股权交易的背景之下；虽然股权价格有所提升，但0.22倍尚不符合“明显高于”的法律规定，因此不足以动用刑罚予以处罚。

另一种意见认为，被告人余某某的妻子出售的公司股权，并非房屋、汽车等具有常规市场交易价格的通用商品，因此不能适用“明显高于或低于市场价格”的认定标准。

其妻子经过多次谈判，已经将特定公司的股权价格提高到原始出资额的9倍之多，充分体现了股权价值增值的实际情况，谈判至此该部分皆属于正常的市场交易行为。

国家工作人员余某某此刻出场，促使股权价格进一步提升，显然利用了其职务影响力，符合权钱交易的本质特征，因此应当认定是交易型的受贿罪。

对这个案件，我们作一简要的归纳，那就是我们是同意第二种意见的。

从法律适用方法论层面来审视，那就是法律规范往往是针对典型犯罪现象而设定，而司法实践中发生的案件时常会呈现某些变异或者不同，于是就形成了非典型犯罪事实。

对此，我们不能拘泥于处理典型案件形成的思维惯性，不加甄别地适用常规的认定标准，以至于发生适用法律的错误。

正确的法律适用之道，应当是敏锐识别典型案件与待决案件的不同之处，透过典型犯罪事实提炼、把握隐藏其后的本质含义或实质标准，然后将实质标准适用于非典型案件。上述余某某受贿一案，就是透过典型犯罪事实提炼、总结实质认定标准，再适用于非典型案件的适例之一。

换言之，非典型案件的正当处罚根据，就在于与典型犯罪事实具有完全的同质性。

2016年4月18日，“两高”司法解释第12条规定：——财产性利益包括可以折算为货币的物质利益；如房屋装修、债务免除等；犯罪数额以行贿人实际支付或者受贿人应当支付的数额来计算。

贷款购买房屋价值的认定

据此，我们来讨论贷款购买房屋价值的认定。这里有一个简单的案件：行贿人首付了30万，购买了一套价值150万的房屋送给受贿人，案发之时行贿人已经还贷20万元，如何来认定受贿犯罪数额？

一种意见认为，行贿人购买价值150万元的房屋用于行贿，受贿人也实际接受并居住其中，因此行贿受贿行为已经实施完毕，应当认定该房屋的全部价值为受贿犯罪金额。

另一种意见认为，财产权利涉及四项权能，即占有、使用、收益与处分。当涉及房屋、汽车、股权等财产权能可能发生分离现象的贿赂款物时，应当以行贿人实际支付、受贿人实际获取的非法利益来计算相应的犯罪数额。

在本案当中，直至案发之日，行贿人实际支付的购房款为50万元，受贿人也并未获得该房屋的完整产权，因此应当认定受贿既遂金额是50万，未遂金额是100万；对于此种受贿既遂与未遂数额并存的情形，可以认定为是想象竞合犯，依“从一重罪处断”原则予以相应处理。

我们是同意第二种意见的，具体理由就不再重复。

字画、艺术品赝品价值的认定

第二个小问题，就是字画、艺术品赝品价值如何认定其犯罪金额？

有这样一个案件：行贿人花了18万元购买了一幅名人字画，行贿国家工作人员，案发以后经鉴定该幅字画实际上是赝品，实际价值仅1万元左右，如何来认定受贿金额呢？

一种意见认为，行贿、受贿是对行犯，认定犯罪数额应当具有一致性。既然行贿人花了18万购买该幅字画，受贿人也实际收受了这幅字画，因此应当认定受贿金额为18万元。

另一种意见认为，尽管行贿人花费18万购买该幅字画，但受贿人实际收受的字画仅值1万元左右，应当认定受贿既遂1万元，未遂17万元，然后依“从一重罪处断”原则处理，并且应当依法追缴故意售假者的违法所得17万元。

我们是同意第二种意见以及相关认定理由的。

在此，我们作一简要的归纳与小结，那就是在司法实践当中，形式与实质相脱节的犯罪现象并不鲜见，这是案件多样复杂性的一种表现。基于刑法追求实质合理性的基础立场，适用法律应当坚持实质的认定标准。

在上述涉及按揭贷款购买的房屋以及赝品字画的案件当中，以房屋的整体价值或者行贿人购买名人字画所花费的钱款来认定受贿金额，貌似具有合理性，也并非毫无事实根据；

但问题在于，立足于形式层面认定案件事实，就势必造成与案件的客观事实不尽符合，判处刑罚也不尽公道的弊端。其中涉及的相关银行的权利保护以及第三者的法律责任问题，很有可能就会被漠视或者被遮蔽，因此这个方案并不可取。

简言之，那就是当形式与实质发生冲突或者脱节现象时，应当坚持以实质合理性作为取舍的依据。

上半部分的讨论到此，还有三个问题我们下次再做讨论，谢谢大家的聆听。

视频拍摄、剪辑：龚史伟

值班编辑：郭葭