传销案犯罪数额与违法所得的认定与追缴

传销案犯罪数额与违法所得的认定与追缴

组织、领导传销活动罪（简称“传销犯罪”）是以骗取财物为目的的犯罪，因此骗取财物数额自然属于司法应当查明，并且作为定案依据的重要事实。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2013)37号）第四条第二款规定，传销组织的组织者、领导者，直接或者间接收取参加传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的，构成情节严重，应处五年以上有期徒刑，并处罚金。

自己投入的资金是否属于犯罪数额？

犯罪数额（指“传销资金数额”）的认定直接影响刑罚。传销是以发展下线，并以下线缴纳的传销资金为计酬依据的犯罪活动。如若参与传销组织活动，必然需要缴纳传销资金，可以理解为投资本金。此部分数额自然可以作为上线的发展下线的犯罪数额。但是不会计入本人犯罪数额。

道理很简单，自己投入的资金可以理解为“资本金”或者“投名状”，该部分资金是自己的支出，并不是“直接或者间接收取参加传销活动人员缴纳的传销资金”。

在传销组织中，有些参与人为了增加业绩，会使用家人等身份注册下线，且以家人的名义缴纳传销资金。形式上看，该部分资金属于传销资金，但实质上仍是本人支出。

传销犯罪真正的危害在于发展下线，骗取财物。参与人本人肯定不会自欺欺人，或者甘受欺骗，将自己的资金作为返利和分配的依据。对于此类情况的审查，首先应当确认注册名义人与参与人之间的关系。其次，重点审查资金来源。如果资金实际上属于参与人本人，应当排除在犯罪数额之外。

总结：自己投入的传销资金不计入本人犯罪数额，但属于上线和传销组织的犯罪数额。

“复投”资金应当如何计算？

传销组织会进行返利，参与人会提现获利。此时又存在将提现资金再次投入。此时，该数额是否属于上线和传销组织的犯罪数额？这个问题类似于非法集资案件的复投问题。关于非法吸收公众存款案件的规定是不予扣除，即“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”

但各地施行又有不同，比如上海市的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》在对非法吸收公众存款中犯罪数额的认定时，明确“对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。如果其间确有追加投入的，应当将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额。”

笔者曾经办理的北京市朝阳区的非法吸收公众存款罪案件也是考虑实际情况不予计入犯罪数额。

由此可见，传销犯罪的案件也应当如此。笔者认为，可以确定的未提现而直接复投，或者可以确定的与自有其他资金没有混同的，不应计入犯罪数额。而如果以新资金继续投入，或者无法排除混同的，应当计入。提现金额本源于其他下线投入的传销资金，如果再次计入犯罪数额，本质上属于重复计算。

关于“挂单”的问题。

“挂单”数额必然属于犯罪数额，只是计算在何人名下的问题。笔者认为，应当采取实际受益的原则认定。“挂单人”与“被挂单人”之间肯定会有分配，若获利归一人的，计入获利者犯罪数额。同理，如果二人按比例分配的，按照比例分别计入双方的犯罪数额。

关于违法所得的认定与追缴。

犯罪数额与违法所得是两个不同的概念，前者直接影响刑罚，后者直接关乎追缴。传销犯罪案件中的违法所得就是通过发展下线的获利。提现，以及提现再投资均与其他经济犯罪和财产类犯罪案件一样，都应当追缴违法所得以及因投资等发生的孳息。

实践中，提现数额是否属于获利数额，存在一定的争议，司法实践会有不同的认识。原则上，提现就应当认定为获利，属于违法所得，应当依法予以追缴。笔者理解，违法所得应当以实际获得的数额为准，比如“复投”的参与人，其并未实际获利，该部分可以计入上线的犯罪数额，但不应当作为本人的违法所得。

还有一种情况就是“挂单”提现的，亦应向实际的获利人追缴。任何人不能从违法犯罪中获利指向两个方面，第一追缴获利者，第二只能追缴获利者。