如何理解新劳动争议司法解释二中的“混同用工”条款

新规则让混同用工不再混乱

我国劳动法总体上是以一个劳动者与一个用人单位建立劳动关系，一个用人单位对一个劳动者承担劳动法上责任为原型进行制度设计，除个别特殊情况外，并无对用人单位一方存在多个主体的用工现象进行规定。但劳动合同法颁布之后，多个存在关联关系的单位交替或者同时对劳动者进行用工（也即“混同用工”）的现象开始不断增加；因数字技术的发展、企业注册的便捷等因素影响，混同用工在发展过程中呈现扩大化和隐蔽化趋势。在此背景下，现行劳动法暴露出明显的制度供给不足；由此引发的规则不清导致争议多发，企业用工风险增加，劳动者维权困难以及法院裁判困境。在这种情况下，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第三条专门规定了混同用工，适应了现实需要，很有意义。

混同用工是多个依法成立且存在关联关系的单位交替或者同时对同一劳动者进行用工管理的用工现象。在《解释二》明确规定的混同用工构成要件基础上，需要澄清的是，在劳动者与多个单位能够分别确认存在独立劳动关系时，多个单位应各自担责，没必要而且不应适用本条混同用工的规则。对这种情况下多个独立劳动关系交替运行可能引发的劳动者对劳动关系存续利益的保护，则通过《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的工龄连续计算规则与本解释第十条的劳动合同订立次数连续计算规则解决。故此，本条混同用工规则以多个存在关联关系的单位与劳动者之间无法区分认定存在多个独立劳动关系为适用前提。此外，还需要说明的是，在理论上多个单位交替或者同时对同一劳动者进行用工管理可能构成共同用人单位，这也是未来我国劳动法制度应发展的方向，但当前我国劳动法和社会保险法的制度体系却无法容纳该制度。以现行法一个劳动者与一个用人单位建立劳动关系为制度框架前提，当出现混同用工情况时，司法解释需要解决的问题是，如何确定谁是“唯一”的用人单位以及在唯一的用人单位确定后其他单位是否需要承担责任。这也是《解释二》第三条所关注的基本问题。

在劳动关系中“唯一”用人单位确定的问题上，本条区分了当事人签订劳动合同和未签订劳动合同两种情况。其一，当事人签订劳动合同的，包括劳动者与多个单位均签订劳动合同以及劳动者与多个混同用工单位中的一个签订劳动合同两种情况。劳动者可以选择根据劳动合同来确定劳动关系的主体，法院应根据劳动者的选择确定用人单位。当然，根据本条规定，在签订劳动合同的情况下，劳动者也可以选择将未与其签订劳动合同的单位作为用人单位，否则难免发生通过签订劳动合同将最不能承担义务和责任的单位确定为用人单位的情况。其二，当事人没有签订劳动合同的，法院需要根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素来综合判断应将多个混同用工单位中的哪个确定为用人单位。

就本条的理解而言，需要强调的是：其一，就第一种情况而言，根据现行法，不是仅仅依据劳动合同建立劳动关系，而是构成支配性劳动管理的用工才能建立劳动关系，在混同用工的情况下，劳动合同对于劳动关系的存在具有重要的证明作用，但不能仅以此作为确定劳动关系的标准。就第二种情况而言，《解释二》列举的因素是判断劳动关系时需考虑的主要因素。其二，从本条的行文来看，混同用工过程中，在劳动者与多个单位签订劳动合同或者多个单位都满足本条第二项规定条件的情况下，其似乎可以主张多个单位都是其劳动关系的用人单位。在我国劳动和社会保障法目前总体上建立的是一个劳动者与一个用人单位建立劳动关系的制度格局下，如果本条允许一个劳动者与多个单位同时建立劳动关系，尽管具有理论上的合理性和可行性，但却会与现行法的制度总体不相融合。立足于现行法的框架，在混同用工时，不应支持劳动者选择多个单位或者根据用工事实确定多个单位为用人单位，而只能认定一个单位为混同用工中的用人单位，这也正是混同用工规则本身需要解决的重要问题。

在混同用工时责任承担的问题上，《解释二》在本条第一款立足现行法的框架，限制只能确定一个单位为用人单位的基础上，在第二款创新性的对劳动关系的认定和责任承担进行了有限分离。也就是本条第一款解决确认劳动关系问题，但确认劳动关系并不意味着就必然限定了责任主体。只有在劳动者选择与特定签订劳动合同的混同用工单位建立劳动关系时，该用人单位才同时成为劳动关系的责任主体；相反，在多个单位混同用工并且没有签订劳动合同，法院根据用工等事实确认劳动关系的情况下，劳动者请求多个关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，除非关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经过劳动者同意。这是立足现行法一个劳动关系只能有一个用人单位的制度限定而不得已的选择。这一规则的正当性基础在于共同之债的理论，也就是多个用工主体联合起来进行用工安排，本质上构成了共同之债，共同之债的当事人应当向对方当事人共同承担责任。当然，作为一种制度创新，也是立足于混同用工过程中劳动者最需要解决的问题，《解释二》将明确列举的承担共同责任范围限定为劳动报酬和福利待遇，同时通过“等”字为司法实践探索其他多个混同用工单位承担责任的事项提供了依据，最终平衡了制度创新和审慎实践之间的关系。

温馨提示：转载请注明来源于微信公众号“劳动法专业律师”。

-劳动法专业律师-

一个专注于劳动用工领域的微信公众号，只分享有价值的劳动用工信息。本号竭尽全力确保每一条推文的真实性，但关于专业问题仅代表作者在特定时期的观点，不代表本号及作者的永久观点。推文点击原文链接可以查看推文出处，请关注者自行核实推文的效力及价值。联系作者可在微信后台留言。

劳动法专业律师