建设工程实际施工人维权之道

来源：企律帮

前言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“《建设工程法律问题解释（一）》”）规定了“实际施工人”的概念，实际施工人指的是借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的主体，[1]是实际履行承包人义务的人，是施工任务的最终实际承担者。

实际施工人相对于名义承包人而存在，无论是转包、违法分包还是借用资质（俗称“挂靠”）场合下，与工程发包人签订工程施工合同的主体均是名义承包人，实际施工人与发包人并不存在书面的工程施工合同关系，因此，从合同外观角度而言，实际施工人仅是“隐藏”在名义承包人身后承担实际履行的责任，而关于合同签订、工程款项领取等均是由名义承包人为之。[2]实际施工人在完成工程施工后均需通过名义承包人收取工程款，由此也导致其工程款权利的实现面临一定的法律风险。有鉴于此，我们特结合现行法律法规及相关的司法案例，对实际施工人在权利实现过程中所常遇到的障碍及风险进行梳理，并提出针对性的维权之道。

正 文

一、概述：转包、挂靠及违法分包

实际施工人为《建设工程法律问题解释（一）》中转包、违法分包及工程挂靠模式中实际完成工程建设的主体，这三种模式均属于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》所规定的违法行为，不同违法行为类型中实际施工人所享有的权利义务并不一致。因此，在讨论实际施工人“维权之道”前，极有必要对工程领域的转包、违法分包及挂靠行为进行界定及区分。

住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定了工程领域的转包、违法分包及挂靠的违法行为，并规定了违法行为的概念及类型，具体如下：转包，指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠，指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。 [3]

在上述3类工程违法行为中，因为实践活动的复杂性，挂靠与转包并不易于区分，相关法律亦未给出区分的标准，因此，司法个案的观点，特别是最高人民法院（简称最高院）的裁判观点为我们提供极为有益的参考价值。最高院在(2020)最高法民再357号案例中认为，区分转包与挂靠，应从实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是转包人在承接工程后将工程权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同并实际履行施工合同。

在不少的案例中，地方法院均直接采纳最高院的上述观点作为区分工程转包和挂靠的依据。虽然如此，但工程领域的实践活动远较理论讨论复杂，为此，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条亦规定，除非有证据证明属于挂靠或者其他违法行为，一般应认定为转包。换言之，在无法明确认定为挂靠的情形之下，一般认定为转包，由此也为我们认定挂靠与转包提供“兜底性”的解决方案。例如，在（2022）新民申1191号民事裁定中，针对实际施工人与名义承包人之间属于挂靠还是转包关系存在争议的情况下，法院认为，在双方当事人庭审中陈述相互矛盾且无证据证明实际施工人事先就施工事宜进行沟通、参与工程项目投标、实际缴纳投标保证金的情况下，不宜认定双方之间系挂靠关系，认定双方之间为转包关系。

二、以实际施工人身份对发包人提起诉讼主张工程欠款

（一）转包、违法分包的工程实际施工人

《建设工程法律问题解释（一）》第43条赋予转包及违法分包工程的实际施工人突破“合同相对性原则”直接向发包人主张工程款的权利。该条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

自从前述司法解释规定转包及违法分包中实际施工人可突破“合同相对性原则”向发包人主张权利，该条规定已经成为实际施工人极为常见维权路径。例如，(2023)苏0404民初7128号案中，发包人将工程发包给某公司，某公司并将工程转包，因发包人欠付工程款，法院判令发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。(2024)豫0122民初1410号案例中，发包人将工程发包给第三人，第三人随后将工程转包给张某斌、张某林实际施工，法院判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担支付责任。

值得注意的是，司法解释的此条所针对的实际施工人并不包括多次分包或转包的实际施工的人。最高人民法院民一庭《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复[（2021）最高法民他103号]》规定，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生的折价补偿款没有法律依据。例如，在(2023)最高法民申659号案例中，最高院认为，根据《建设工程法律问题解释（一）》第43条并不适用于借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

（二）挂靠施工的实际施工人

我们注意到，《建设工程法律问题解释（一）》前述关于突破合同相对性原则的规定仅适用于“转包、违法分包”的实际施工人，而并不包括挂靠施工的实际施工人，对于挂靠施工的实际施工人权利维护，我们认为可区分为如下两种具体的情况：

1、实际施工人与发包人形成事实建设工程施工合同关系，可依据事实合同向发包人主张权利

《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第146条规定“通谋虚伪表示”制度，根据该条规定，当事人之间虚假意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为效力，依照有关法律规定处理。

在发包人明知或者应当知道实际施工人挂靠施工的场合下，发包人与名义承包人双方并不存在建立施工合同的真实意思表示，发包人明知或者应当知道实际施工人挂靠施工而仍然进行工程发包的，则发包人与实际施工人之间建立事实上的施工合同关系，该等事实合同关系从法律效力上而言属于无效合同，但在工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人可基于事实合同关系向发包人主张权利。最高院民一庭法官会议认为，在工程验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

经检索，最高院在不少个案当中采纳该等观点。例如，在(2018)最高法民申1262号案件中，发包人明知且认可发包给承包人恒源公司由程某组织施工，程某为实际施工人，最高院认为，发包人与实际施工人之间成立事实上的施工关系，与承包人并不存在工程施工合同关系。又如，（2019）最高法民申2147号案件中，发包人签订合同时即明知实际施工人系挂靠承包人青瓦台公司施工，最高院认为，发包人明知工程挂靠的情形，其与被挂靠人之间未建立工程承包关系，而系与挂靠人（实际施工人）建立工程承包关系。

最高院的该等裁判观点被地方法院裁判的个案援引。例如，(2022)沪01民终2734号案例中，法院认为，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质，发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权，并认为在工程验收合格的情况下，实际施工人享有直接向发包人提起相关工程价款的诉权。

2、挂靠的实际施工人与发包人未形成事实建设工程施工合同关系，无法突破合同相对性

诚如前述，在发包人对实际施工人挂靠施工的情形并不“明知”，亦未予以认可的，则发包人并不存在与实际施工人建立施工合同关系的“合意”，双方之间并未形成建设工程施工合同的法律关系，则实际施工人无权突破“合同相对性”直接向发包人主张工程款权利。例如，(2024)鄂1081民初2569号，法院认为，在无法证明发包人“明知”实际施工人挂靠施工的情况下，发包人与实际施工人之间并未建立施工的合意，不能形成事实上的施工合同关系，实际施工人无权直接起诉发包人。又如，(2021)黑01民终2517号案例中，法院认为，发包人明知挂靠施工的，实际施工人与之建立事实合同关系，但在无法证明发包人明知挂靠情形的，则实际施工人无权直接向发包人主张权利。

（三）实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权

1、实际施工人与发包人形成事实施工合同关系

根据《民法典》第807条规定，工程承包人对所施工的满足“折价、拍卖”条件的工程享有建设工程价款优先受偿权。《建设工程法律问题解释（一）》第35条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，可请求行使建设工程价款优先受偿权。

我们认为，在实际施工人与发包人形成事实施工合同关系且工程经竣工验收的情况下，可根据前述规定享有建设工程价款优先受偿权，理由如下：

首先，从法律及司法解释条文内容来看，前述规定限定权利主体为与发包人订立“施工合同”的“承包人”，关于合同形式及内容并未有所限制，不论是书面合同还是事实合同，均属于条文中施工合同的“涵摄”范围之内，因此，在认定实际施工人与发包人建立事实合同关系的情况下，即实际施工人可被认定为“实际承包人”，当然满足前述法律规定的情形。

其次，虽然实际施工人与发包人建立的事实合同属于无效合同，但前述法律规定并未以建设工程施工合同有效作为前提条件。例如，最高院在（2022）最高法民终65号案例中，也同样认为，法律并未将有效合同作为承包人享有建设工程价款权的必备条件。双方当事人签订的施工合同与附属文件无效，并不必然导致建设工程价款优先受偿权这一法定权利丧失。

再者，从立法宗旨、目的来看，法律及司法解释规定建设工程价款优先受偿权这一法定优先权，目的在于“保护农民工等建筑工人的工资权益”，因此，认可与发包人建立事实合同关系的实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，与立法宗旨并不违背。

例如，(2021)鲁1426民再8号案例，在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用被挂靠人名义与发包人订立建设工程施工合同，认定挂靠人享有优先受偿权。又如，(2024)冀03民终364号案例中，发包人与赵某虽然未签订承包合同，但法院查明双方形成事实施工合同关系，并确认赵某享有建设工程价款优先受偿权。

值得注意的是，我们认为，在与发包人形成事实施工合同关系的实际施工人，仅在工程经竣工验收的前提下才享有参照合同约定主张工程价款的权利，建设工程价款优先受偿权的前提同样应当满足“工程经竣工验收”的前置条件。

2、实际施工人未与发包人形成事实施工合同关系

根据《建设工程法律问题解释（一）》规定，[4]建设工程价款优先受偿权系属于与发包人具有施工合同关系的承包人。《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第29条规定，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。

例如，（2018）最高法民申5769号案例中，工程承包人在承接工程后，通过签订《内部承包经营合同书》的方式将全部工程违法转包给实际施工人，针对实际施工人是否有权行使建设工程价款优先受偿权。最高院认为，行使建设工程价款优先受偿权的主体仅限于工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。又如，在（2020）最高法民申1872号民事裁定中，最高院认为，违法转包合同的承包人并不享有建设工程价款优先受偿权。[5]

我们也注意到，在个案当中，部分地方法院在裁判时持与之相反的观点，即认为实际施工人有权主张建设工程价款优先受偿权，具体可参考(2017)粤13民再14号、(2018)川0524民初4518号民事判决，但该等观点并不具有普遍的代表性。

三、案外人执行异议制度

（一）发包人与实际施工人建立事实工程施工合同关系且款项满足“特定化”条件的，法院倾向于支持实际施工人的异议申请

诚如前述，如发包人在施工合同签订时明知且认可实际施工人实际实施相关工程项目仍然向名义发包人进行发包的，则发包人与签约的承包人之间构成“通谋虚伪表示”，双方并不存在建立工程承包的真实意思表示，发包人与实际施工人之间以事实行为建立事实工程承包关系。[6]

在发包人与实际施工人之间建立事实施工合同关系的情况下，法院倾向于认为，名义承包人与发包人并不存在合同关系，并非基于与发包人之间的民事行为而收取工程款项，其并非款项的权利人，在款项同时满足“特定化”的条件下，作为款项权利人的实际施工人的权利可以排除名义承包人和其他债权人的强制执行。

例如，在（2019）最高法民申2147号执行异议之诉一案中，最高院认为，发包人明知工程挂靠情形，则发包人与被挂靠人之间并未建立工程承包关系，而系与挂靠人（实际施工人）之间建立工程承包关系，被挂靠人并非发包人拨付工程款的权利人，挂靠人为工程款项的实际权利人及给付受领人，且工程款项未与中交公司其他款项混同，认为刘某拥有排除执行的权利。[7]

我们注意到，在类似的案例当中，司法判决关于实际施工人对名义承包人的款项能否以权属主体主张排除执行，款项是否“特定化”亦为司法裁判的重要衡量标准之一。关于“特定化”的概念，相关裁判文书并未进行阐述，已经失效的《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国担保法> 若干问题的解释》第85条针对金钱作为债务担保的方式中采用了“ 特定化”的概念，[8]但该司法解释并未对特定化概念作出说明或者阐释。我们认为，货币作为种类物，通常而言，适用“占有即所有”的原则推定货币资金的归属，但如果能够推翻该等推定，即能够提供充分证据证明货币占有人并非所有人，且该等货币与占有人其他物并未混同、能够区分且独立存在，则属于满足特定化的条件。例如， (2020)最高法民申1685号案例中，最高院认为，当事人能够证明货币已经特定化，表明货币所有人与占有人相分离。又如，最高院在（2021）最高法民申6809号裁判文书中认为，“特定化”应当达到能够与其他物相互区别而独立存在。

（二）发包人与实际施工人未建立事实施工合同关系

在发包人对名义承包人与实际施工人之间关系并不“明知”或“应知”的情况下，则发包人并不存在与实际施工人之间建立工程承包的“合意”，双方之间并未建立事实合同关系。[9]在此情况下，针对实际施工人提起的案外人执行异议申请，最高院对此并未形成统一的裁判思路，具体可作如下区分：

1、根据货币占有即所有的特征认定款项属于账户开户人所有，实际施工人对名义承包人仅享有一般债权，驳回实际施工人的执行异议申请，具体参见如下案例。

案号

裁判观点

(2023)最高法民申962号

即使认定发包人欠付转包人工程款由实际施工人享有的，实际施工人对转包人也仅为一般债权，并不具有优先性，故对案涉工程款并不享有足以排除强制执行的民事权益。

(2021)最高法民申1834号

该案中虽然设立专项账户，且账户内资金性质亦能够得到确认。最高院依然按照账户名称认定账户内资金归属名义承包人大兴公司所有，并驳回刘某的执行异议申请。

(2018)最高法民申708号

金钱系特殊种类物，除法律、司法解释另有规定外，账户所有人即为账户内款项的权利人。即使发包人向被挂靠公司付款时备注款项用途及挂靠人信息，这一事实不能得出账户内资金已经特定化，并认为包某对该笔款项不享有阻却执行的民事权益。

2、另一裁判思路为，认定款项属于实际施工人，在款项满足“特定化”的条件下，支持实际施工人的执行异议申请，具体参见如下案例。[10]

案号

裁判观点

(2019)最高法民申4835号

实际施工人在名义承包人处开设专用账户，专用于接受发包人支付的与工程有关的款项，且在实际履行中，名义承包人亦未将专用账户用于其他款项的支付结算。法院认定账户内资金能够特定化，并认为实际施工人三江公司为案涉款项的实际权益人，其对账户内款项的权益足以排除名义承包人一般债权人的执行。

（三）针对以工程款抵偿的房屋强制执行的异议

在工程发包人无力以现金支付工程款的情况下，往往会采取“以工抵房”的方式清偿工程款债务，即由工程发包人将名下房产抵偿给实际施工人或其指定人。而在“以工抵房”的结算模式中，实际施工人经常遇到的另一法律风险在于，在房屋产权办理过户登记前，尚登记在发包人/开发商名下的已经抵债的房屋被发包人其他债权人申请查封、执行。

《执行异议和复议规定》[11]第28条及第29条分别规定房屋登记在被执行人及房地产开发企业名下时当事人可申请排除执行所应满足的条件，其中，第28条规定了无过错买受人物权期待权的保护条件，适用于一般的不动产的执行异议，第29条规定了消费者物权期待权的保护条件，仅适用于登记在房地产开发企业名下的商品房的执行异议，因此，规定了更为宽松的排除执行的条件。

从检索的司法案例来看，人民法院在审理已经以抵债形式抵给实际施工人但尚未过户房屋的执行异议案件中，存在如下不同的裁判思路，具体为：

1、以实际施工人不能等同于房屋买受人或者一般的商品房消费者，并驳回当事人的执行异议申请，具体参见如下案例。

案号

裁判观点

（2022）最高法民终391号

申请人王某系通过以物抵债方式取得涉案房屋，目前《执行异议和复议规定》第28条能否适用以物抵债，裁判尺度不一。该案中，最高院首先依据《执行异议和复议规定》第28条认定实际施工人王某不满足法律规定的条件，不予支持其排除强制执行诉请。

同时，最高院进一步阐述到，以物抵债与买卖合同在债的性质及对其他债权人合法利益的保护上不同，不宜简单适用《执行异议和复议规定》第28条规定轻易认定以物抵债权利人可以对抗金钱债权人。

（2020）皖民再189号

法院认为，在执行异议案件中不宜对张某是否为实际施工人身份进行认定，张某并非房产的一般消费者，没有实际合法占有案涉房产，案涉房产未预告登记（备案）在张某名下，尽管房产网签至张某名下，但其并不享有能够排除强制执行的物权期待权，并判决驳回其诉讼请求。

2、针对实际施工人抵债获得的房屋，认可实际施工人为房屋买受人的身份，并适用《执行异议和复议规定》第28条规定对实际施工人进行审查，也有案例显示，在发包人为房地产开发企业的情况下，最高院以《执行异议和复议规定》第29条规定将实际施工人作为商品房的消费者进行审查，具体案例如下。

案号

裁判观点

(2021)最高法民申2118号

作为实际施工人的徐某从承包人处受让房屋并居住多年，其对房屋享有排除执行的民事权益

(2021)最高法民申7136号

魏某挂靠绿某公司承包工程，为工程项目的实际施工人。在工程完工后，经绿某公司安排，由开发企业以房抵债形式抵偿工程欠款，并将抵债房屋直接转让给魏某，双方签订《房屋过户协议》，协议签订后，魏某将房屋对外出租。此后，因开发企业欠付债务导致房屋被查封。法院认为，魏某作为实际施工人与开发企业签订《房屋过户协议》并实际占有使用房屋多年，房屋未能过户的过错并不在于魏某，遂确认魏某对房屋的权益足以排除一般债权人的强制执行。

(2021)最高法民再184号

实际施工人将抵债房屋签订《房屋买卖协议》方式再次出售，但房屋仍然登记在开发企业名下。买受人在查封前装修并居住。

《房屋买卖协议》签订于查封措施前，并自2016年即交付并占有使用，房屋未能办理过户手续系因开发企业原因所致，买受人对此并不存在过错，并认定买受人对房屋享有的权益足以排除强制执行。

（2018）最高法民再311号

实际施工人朱某杰签订抵工程款的协议书，并在查封前实际入住。最高院认为，根据《执行异议和复议规定》第28条规定、《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，朱某杰对房屋享有足以排除强制执行的民事权益。

（2020）最高法民终1171号

发包人今某房开因欠付蔡某之夫焦某（实际施工人）工程款，双方达成以房抵债合意，并由蔡某与发包人签订《房屋购买合同》。最高院认为，对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，依据《执行异议和复议规定》第29条之规定支持蔡某请求。

四、破产财产取回权制度

在转包、违法分包、挂靠施工的模式下，相关工程款项往往先由发包人支付给名义承包人账户，再由名义承包人扣除相应管理费及税费后支付给实际施工人。相关工程款项在付给实际施工人前，均会短期停留名义承包人账户中，在此期间内，如名义承包人因资不抵债而被申请破产的，则实际施工人面临工程款项无法收回的风险。

《中华人民共和国企业破产法》（简称“《企业破产法》”）及司法解释规定了企业破产及破产财产取回权制度，[12]取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，其所针对的是特定的财产。

在名义承包人被申请破产的情况下，对于实际施工人对名义承包人账户中工程款项能否行使取回权，存在如下类型的裁判思路。

（一）认为货币资金属于特殊动产，按照“占有即所有”的原则依据账户名称认定款项权属的主体，并以款项不满足“特定化”为由驳回实际施工人取回权请求。

案号

裁判观点

（2024）桂0204民初2134号

根据企业破产法及其司法解释，工程款回款属于货币，性质上属于特殊动产，占有即所有，因此，账户开户人即为货币的所有人，况且，承包人与实际施工人双方签订的分包协议并未就工程款回款的保管及存放作出有别于承包人公司自有资金的方式，实际施工人对承包人仅享有债权请求权，而不享有对名下账户资金的所有权，判决不予支持实际施工人行使取回权。

（2024）桂0204民初2134号

某甲公司与破产企业乙公司签订工程分包合同，约定乙公司收取管理费，甲公司为实际施工人，主张对乙公司收取的工程款行使取回权。法院认为，货币为符号化财产，货币占有人即为所有人。且双方签订的分包协议并未就工程款的保管或者存放约定明显有别于乙公司自有货款财产的特殊形式，甲公司对破产的乙公司取得的工程款仅享有债权请求权，并不享有所有权，甲公司无权对此行使取回权。

(2024)浙03民终3997号

针对账户内货币，除非特定专用账户内货币不能简单根据占有认定为所有，而应根据账户当事人对该货币的特殊约定及相关法律规定判断权属，一般应以银行账户名称作为货币权属判断，案涉账户内资金混同，无法进行区分，并未特定化，且款项已经处置，无法行使取回权。

(2023)浙07民终1671号

李某为工程转包合同中的实际施工人，主张行使取回权。法院认为，应根据账户当事人对货币的特殊约定及相关法律规定判断货币权属外，一般应以银行账户名称作为货币权属判断的基本标准。

(2024)苏09民终3742号

发包人支付的工程款，承包人并未对所收取的款项设立专门账户加以管理，即实际施工人李某主张行使取回权的工程款并未特定化。由于货币具有动产的特殊属性，系种类物，李某对没有特定化的货币不具有所有权，故在承包人国某公司破产程序中不能行使取回权。

（2020）川0106民初13645号

宣某主张取回的标的物为货币，由于货币系种类物，不特定物，遵循“占有即所有”的物权变动特点，故要对货币行使取回权的前提是该笔资金已经被特定化，不能与其他财产混同。诉争款项在性质上、物理上均未特定化，驳回宣某取回权的请求。

（二）如实际施工人能够证明其为实际施工人身份且账户内资金满足“特定化”条件的，不少案例显示，相关判决支持实际施工人对该等款项行使取回权。

案号

裁判观点

(2023)浙02民终211号

在破产前，工程转包人即向发包人出具《付款委托函》载明马某为实际施工人及工程款的权利人，并要求发包人将工程款直接支付给马某。在工程款支付至转包人时，付款人清晰备注付款的性质。法院据此认定，案涉工程款已经具备了特定化的条件，并判决支持实际施工人对转包人账户工程款行使取回权。

(2020)浙0109民初15406号

破产企业为工程转包方，其将承接的工程转包给实际施工人沈某，因发包方欠付工程款，由转包方提起诉讼催款并强制执行，法院划拨的290万元工程款至转包方账户。

法院认为，案涉290万元工程款属于实际施工人施工对应的特定财产，由法院在执行程序中划拨，具有指向性，并未与破产企业的其他货币财产混同，实际施工人有权行使取回权。

(2020) 川 1602民初4829号

实际施工人借用承包人资质（“挂靠”）与发包人签订工程施工合同。法院认为，该项目的工程款应当由实际施工人享有，不属于被挂靠公司的破产财产范围。

(2019)赣10民初24号

实际施工人挂靠某建设公司施工，针对业主方支付至被挂靠人账户工程款主张取回权。法院认为，挂靠人与被挂靠人存在事实上的账户借用关系，发包人是在被挂靠人某建设公司破产申请受理后汇入工程款项，是业主方根据合同约定支付给实际施工人的尚欠工程款，且该等款项与某建设公司账户内的其他资金没有混同，该等工程款具有特定化，实际施工人对工程款享有所有权，支持行使取回权。

(2019)浙10民终750号

上诉人金耀公司基于双方之间的联合施工合同（实为建设工程转包）关系而占有被上诉人所有的该笔款项，不属于金耀公司破产财产范围，且款项具有特定化，支持行使取回权。

（2022）鲁01民初174号

某建设公司经营方式为挂靠经营，被挂靠人受领的工程款不属于其破产财产，实际施工人人有权行使取回权。

五、债权转让制度

《民法典》第545条规定了债权转让制度，[13]第547条规定债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

债权转让（即由名义承包人将对发包人的工程款债权转让给实际施工人）亦为实际施工人维护自身工程款权利的方式之一，但从相关案例来看，债权转让效力本身受到诸多因素的影响：

（一）在名义承包人将由实际施工人完成施工的应收工程款债权转让给实际施工人的场合，人民法院需审查实际施工人身份及该等转让是否损害其他债权人利益。

例如，（2024）最高法执监465号案例中，债务人在人民法院依法冻结对外债权后，通过与陈某军签订和解协议方式将债权转让给陈某军，并约定债权转让即某甲公司欠付陈某军的债务履行完毕。在债务人公司涉案众多，且案涉债权处于冻结状态时，该公司对其资产的处置行为受到限制，该公司以债权转让方式个别清偿债务，与执行程序公平受偿原则不符，损害其他债权人的合法权益。陈某军有关其为工程实际施工人，对案涉工程价款享有权利的申诉理由，可另行依法主张。

又如(2023)最高法执监322号案例中，陈某为工程的实际施工人，名义承包人与实际施工人签订债权转让协议，将对发包人基于合同及所建工程对发包人所有的债权全部转让给陈某。陈某并对发包人提起仲裁并获仲裁裁决，随后提起强制执行申请。关于债权转让，最高院认为，生效裁决查明，认定债权转让的实质是陈某以实际施工人身份取得实际施工过程中对等获得的债权，不存在名义承包人以无偿转让的方式逃避债务的行为，故债权转让合法有效。

（二）关于名义承包人向实际施工人转让债权是否一并转让建设工程价款优先受偿权。

如实际施工人与名义承包人签订的债权转让方式是否可获得建设工程价款优先受偿权，从最高院判例来看，最高院倾向于认定建设工程价款优先受偿权并不属于专属于名义承包人的优先权，可随着债权转让而一并转让。

例如，在（2021）最高法民申33、35、36号系列案件中，黎阳公司与实际施工人签订债权转让协议，将其对发包人享有的经生效判决确认的全部债权及相关权利转让给实际施工人闫某。最高院认为，根据《合同法》债权转让制度，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，专属于债权人自身的除外。[14]《建设工程法律问题解释（一）（二）》第17条规定由承包人主张优先受偿权，但并不能得出建设工程价款优先受偿权具有人身专属性。闫某作为工程全额投资人受让工程款债权及相关权利，原审认定其取得工程款债权及建设工程价款优先受偿权并不违反法律规定。

又如，(2021)最高法民再18号案例中，针对建设工程价款优先受偿权能否随承包人工程款债权一并转让时，最高院认为，该项权利属于法定优先权，立法初衷在与通过保护承包人的工程款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现，不应随主体的改变而改变，允许一并转让有利于实现建筑工人的劳动债权，如果因为债权转让而导致建设工程价款优先受偿权随之消灭则会间接损害劳动者的债权受偿。并以判决的形式确认债权受让人受让债权后依然享有优先受偿权。

再如，在(2021)最高法民终958号民事判决中，承包人将享有的工程款债权转让给其子公司。一审福建省高级人民法院认为，工程款债权的受让人并非基于与发包人存在直接的施工合同关系，不享有工程价款优先受偿权。最高院认为，建设工程价款优先受偿权为并不专属于承包人自身的法定优先权，且建设工程价款优先受偿权随工程款债权一并转让并不增加债务人的负担，建设工程款债权转让后，建设工程价款随之转让给受让人。

值得注意的是，如以债权转让方式实现权利的，建议在债权转让协议当中明确约定转让的债权范围不仅包括工程款债权，还包括与之相关的包括建设工程价款优先受偿权在内的从权利，否则，法院可能以当事人未约定或约定不明为由不认可建设工程价款优先受偿权随着债权转让而一同发生转让。例如，在最高院作出的(2023)最高法民申3328号民事裁定中，《债权转让协议》仅约定工程款债权作为标的债权予以转让，最高院认为，债权转让的范围不包括总包合同项下其他权利义务的转让，因此，认定债权受让人不享有建设工程价款优先受偿权。

结语

在地产行业普遍面临下行压力之下，对于建设工程的实际施工人而言，应充分利用现行法律制度主动采取措施维护自身权利（特别是工程款权利）。

此外，虽然现行案外人执行异议制度、破产财产取回权制度能够在一定程度上维护自身权益，但无论是案外人执行异议还是破产财产取回权纠纷案件当中，对于实际施工人是否有权排除名义承包人一般债权人的执行，以及是否有权对破产中的名义承包人行使取回权，均未形成统一的裁判规则。虽然如此，从对相关的司法案例进行梳理，也能够整理出对于实际施工人有益的若干建议，具体如下：

第一、 尽量确保名义承包人的工程款账户“特定化”，即通过协议约定、开设专用账户等方式确保所施工的工程项目回款与名义承包人其他财产、资金进行明确的区分；

第二、 在类似纠纷案件中，实际施工人的身份的确认也为实际施工人权利实现的前提。例如，在“以房抵债”的情况下，法院针对签订抵房协议并获得抵债的房屋的权利基础尤为看重。因此，实际施工人在条件允许的情况下，应与名义承包人签订书面协议，确保自己实际施工人的身份在未来的诉讼案件中能够得到确认。

第三、 在发现进入名义承包人账户的工程款遭遇冻结、执行措施的，应第一时间提起案外人执行异议之诉，通过法律程序申请排除执行。

以上是我们针对实际施工人在现行法律框架之下可采取维权路径的梳理及建议，不足之处还请方家指正。