张明楷：法学这个“门”是可以找到，也是能够进入的

来源 | 《法学第一课》

“法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的学科。刑法学也不例外。”这是我编写的《刑法学》教材绪论部分的第一段话。对这段话没有必要进一步解释，系统地学习刑法学后，自然会有这样的体会。

刑法关系到每个人的生命、身体、自由、名誉、财产等法益。刑法一方面以保护每个人的生命、身体、自由、财产等法益为目的，另一方面又会剥夺被告人的生命、身体、自由、财产等法益。所以，在面对实施了犯罪行为的被告人时，被害人、社会大众、被告人亲属的心情就明显不同。2004年9月，我国翻译出版了韦恩·莫里森的《理论犯罪学》一书。韦恩·莫里森在该书的中译本序中说道：“本书英文版的封面，是一幅名为‘匈牙利某囚犯之最后一天’的插图。该图是匈牙利最优秀印象派艺术家——米哈里·玛克凯西（Mihaly Munkacsy），在19世纪晚期为其在1870年巴黎沙龙获得金奖的一幅油画的铜版画所作的素描。于图中，一男子端坐囚室，衣着整洁，脚带铁镣，在接受游客之参观（该国风俗，允许游客有偿到将于次日被处决之囚犯的囚室中参观其最后一天）。其家人神情沮丧，而游客则尽情欣赏。其本人，则注目被弃于地上之圣经。”我特意上网看了这幅画：面对次日即将执行死刑的囚犯，处于不同立场的人具有不同的表情与心情。

也是在2004年9月，日本刑法学家西原春夫先生来北京参加国际刑法学大会，其间惠赠我一本《刑法の根底にあるもの》。该书的附录是西原先生于1976年4月5日作为早稻田大学法学部长在著名的大隈讲堂对法学部新生的演讲要旨。西原先生在演讲中说道：“各位，如果法有一张脸的话，那会是一张什么样的脸？……这是内容深刻的法哲学问题。”他接着讲到了刑法：“例如，法中有称为刑法的法律，不言而喻，是谁违反了它谁就被科处刑罚的法律。刑罚中有死刑、惩役、罚金等，因此，可以说，刑法是法中最令人害怕的法律。那么，刑法的脸是什么样的脸呢？……在刑法的这张脸上，包含着被害人的父母、兄弟的悲伤与愤怒，包含着对犯人的怜悯与体恤，也包含着对犯人将来的期望与祈盼；此外还一定包含着法官在充分理解犯人的犯罪动机的同时又不得不对犯人科处刑罚的泪水。”西原先生还希望学生一辈子思考并记住刑法的那张脸。在我看来，所谓要思考并记住刑法的那张脸，是指在解释刑法、适用刑法时，必须在刑法用语可能具有的含义内，充分考虑案件的各种因素，满足各方的不同需求，实现刑法的多种机能，但这又是相当困难的事情。

例一：刑法第120条之五规定：“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”一般来说，穿着、佩戴这两个概念是容易理解的，既然是“穿着”就是可以脱下的，既然是“佩戴”就是可以摘下的。真实案件是，张三强迫A留着宣扬恐怖主义、极端主义的发型，李四强迫B将宣扬恐怖主义、极端主义的标志作为纹身图案。那么，这两种情形是否属于“穿着、佩戴”呢？如果你仅仅考虑到这种行为与刑法第120条之五规定的行为没有实质区别，即都是利用他人宣扬恐怖主义、极端主义，就觉得可以认定为犯罪，而且这样可以有效地打击恐怖主义、极端主义。可是，对恐怖主义、极端主义的打击必须以刑法为根据，所以，你必须考虑上述情形是否处于刑法第120条之五的用语可能具有的含义之内。如果你要得出构成犯罪的结论，就必须充分论证上述情形属于“穿着、佩戴”，并且能够为一般人所接受。这显然是一件相当困难甚至是不可能的事情。

例二：刑法第301条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”A征得妻子B的同意，通过网站论坛发布帖子，邀请单身男生参加3人性交聚会。C和D相继赴约，在A的家中分别与A、B夫妇实施了3次淫乱活动。A在淫乱活动的过程中，还拍摄了许多淫秽照片。“称众者，三人以上。”所以，A等人的行为符合了“聚众”的条件；C、D分别与A、B夫妇实施了3次淫乱活动，也符合“淫乱”的条件。其中，A是首要分子，B、C、D属于多次参加者。那么，对于这种完全符合刑法条文字面含义的行为，真的应当以犯罪论处吗？你不能不考虑的是，成年人之间基于相互同意所秘密实施的淫乱行为，对谁的利益造成了侵害呢？社会秩序被这种行为扰乱了吗？一般人知道了他们的行为也会模仿吗？换言之，对这种行为有一般预防的必要性吗？如果你认为不应当以犯罪论处，那么，你又该如何解释刑法第301条第1款的规定呢？或者说，你该如何说明他们的行为并不符合刑法第301条第1款的规定呢？这显然是需要动脑筋的问题。

例三：刑法第69条第1款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”甲犯A、B、C三个罪，分别定罪量刑后的总和刑期为36年有期徒刑，法院根据刑法第69条第1款的规定，决定执行24年有期徒刑。甲执行1年后又故意伤害他人致人重伤，倘若要处罚，按照量刑规则应当判处有期徒刑9年。对于这种情形，应当适用刑法第71条的规定，即应当将23年与9年实行数罪并罚。由于总和刑期没有达到35年，根据刑法第69条的规定，应当在23年以上20年以下决定应当执行的刑期。这个真奇怪！学刑法的同学中有哪位既在23岁以上又在20岁以下呢？肯定没有人举手。当然，各位可以认为这是立法上的一个错误，应当修改法律，我也这样认为。问题是，在法律修改之前，你偏偏遇上这个案件时，你该怎么办？首先，你不能认为“前罪没有执行的刑罚”是35年有期徒刑。因为虽然前一判决分别对A、B、C三罪分别定罪量刑，但法院依照刑法第69条“决定执行的刑期”是24年有期徒刑。所以，“前罪没有执行的刑罚”是23年有期徒刑，而不是35年有期徒刑；由于总和刑期没有达到35年，你不得在23年以上25年以下之间决定执行的刑罚。其次，你不应当在20年以下决定应当执行的刑期，否则就意味着犯新罪可以减少刑罚的执行，或者说犯新罪可以获得奖励。这与刑法的基本性质相冲突，甚至否认了刑法本身，怎么能说是在适用刑法呢？究竟应当如何处理，或者说，如何满足各方的各种需求，实现刑法的各种机能，不是一件简单的事情。有时候只能权衡利弊，选择弊害最小的一个方案。

当然，各位不能因为这些例子就觉得刑法太难学。我一直认为，“入门”很重要，只要真正“入了门”，学习刑法也就比较容易了。但是，“入门”却不是老师可以教会的，老师不可能牵着你的手“入门”，因为这个“门”是无形的，也不知道在哪里。但是，只要你经过系统学习和长期训练，这个“门”又是可以找到的，也是能够进入的。

张明楷

清华大学法学院教授、博士生导师。兼任中国刑法学研究会副会长。2002年被评为第三届全国十大杰出中青年法学家。曾任清华大学法学院副院长，曾挂职担任北京市西城区人民检察院副检察长、最高人民检察院公诉厅副厅长。曾为日本东京大学客员研究员，日本东京都立大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者。

本文摘自《法学第一课》，桑磊主编

中国政法大学出版社出版