开发商阶段性连带担保责任免除的认定

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司法实践中，经常出现买受人在签订合同、办理预抵押登记后，因资金困难等原因不再按照合同约定偿还房贷，亦不及时主动办理房屋所有权证，导致银行无法及时取得房屋抵押权的现象，此时银行转而要求开发商根据合同约定承担阶段性连带担保责任。一种观点认为，只要银行未取得形式上的抵押权，开发商就应当按照合同约定承担阶段性连带担保责任；另一种观点认为，在开发商已经实质上取得抵押权时，阶段性连带担保责任即可免除。

笔者认为，对于非因开发商原因导致贷款房屋办理预抵押登记后未及时办理房产证和抵押权证，且不存在预告登记失效情形的，开发商的阶段性连带担保责任应当免除。理由如下：

从制度设计的目的看

阶段性连带担保是为了防止在银行向借款人或开发商发放贷款后，到房屋抵押权设立之前的时间段内，银行面临无资信保障的风险防控措施。银行正是基于降低贷款无法及时足额收回的风险，以保障能够顺利取得房屋抵押权为目的，将逾期无法取得房屋抵押权及优先受偿权的风险转嫁至开发商。设立该制度及条款，既是促使开发商及时完成项目的开发建设，避免房屋烂尾无法交付使用，也是为了督促开发商积极履行办理房屋产权转移登记的协助义务，也即通常意义上的建筑物所有权首次登记，以确保为买受人提供办理房屋抵押权登记手续的先决条件，更是银行及时发放贷款以满足买受人实现居住、使用等购房目的的客观需要。在房屋完成抵押权登记时，阶段性连带担保的制度目的即宣告完成，银行取得抵押权之日即为开发商阶段性连带担保责任的免除之时，故而应以银行能否取得抵押权保障债权实现来认定开发商是否需要继续承担阶段性连带担保责任。

从约定条件的性质看

《中华人民共和国民法典》第一百五十八条规定，“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”阶段性连带担保设定了在银行取得抵押权时免除开发商的责任，阶段性连带担保期间为银行发放贷款至取得抵押权登记手续期间，在此期间内由开发商对银行的债权实现提供连带担保，该约定符合附解除条件民事法律行为的构成要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”由此可知，在已办理预告登记、开发商已经完成建筑物所有权首次登记且不存在预告登记失效情形时，银行自预告登记之日起即可取得房屋抵押权，此时银行虽然未有收到形式上的抵押权登记证书，但实质上已经取得抵押权，实现了合同约定的预期目的，故此时开发商的阶段性连带担保应当免除。

从权利义务的衡平看

在房屋办理预抵押登记及开发商办理建筑物所有权首次登记后，如果购房者的资金状况没有出现显著恶化，也不存在违背诚信原则的情形时，购房者一般均会及时办理房屋产权证及抵押权手续，但何时办证的主动权完全掌握在买受人手里，客观而言开发商处于被动状态。在此情形下，如果买受人存在无故拖延办证、恶意不办理房产证或拒绝配合办理抵押权手续等行为，同时买受人怠于向银行偿还贷款时，就会出现加重无过错开发商的阶段性连带担保责任。如果买受人无限期拖延办理不动产登记手续，那么提供阶段性连带担保责任的开发商将面临阶段性担保责任限期被迫无限延长的窘境，以致将买受人个人恶意逃废债行为的法律后果转嫁给无过错的开发商，出现非违约方、无过错方却要被动承担责任的情形；同时，若固守合同内容约定，则与开发商、买受人、银行三者签订阶段性连带担保的合同初衷及心理预期明显不相符，导致权利义务失衡及不公平的结果。

来源： 山东高法

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