什么是“背靠背”合同？

【原创】文/汐溟

“背靠背”合同，是指包含“背靠背”条款的合同，“背靠背”条款是当事人对付款条件的特殊安排，约定负有付款义务的一方当事人以收到第三方向其支付的款项作为向另一方付款的前提，将第三方对当事人一方付款作为其履行付款义务的条件。

例如，甲、乙签订《材料购销合同》，约定甲向乙采购混凝土，货款支付方式为：“甲参考工程进度款回款情况，同比例支付乙材料款。若发生因业主没有及时支付甲工程进度款的情形，乙应在确保工程进度的前提下,自行解决资金困难。”依据甲乙双方对付款方式的约定，甲根据业主向其支付工程款的进度向乙支付材料款，如果业主未向甲支付工程款，其有权不向乙支付材料款，实际是将第三方业主的付款行为约定为甲付款义务的履行条件。前述条款系典型的“背靠背”条款。

“背靠背”条款通常是对付款条件的涉他性约定，是对合同相对性的突破。《民法典》第四百六十五条第二款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”第五百九十三条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”合同约定的义务，应该由当事人履行，由于第三人的原因未能履行，当事人并不因此而免除责任，仍应向相对方承担违约责任。但“背靠背”条款将合同之外的第三人的付款行为约定为当事人的履行条件，若第三人未履行付款义务，则可以阻却当事人的付款条件，当事人将不构成违约，实际上违反合同相对性原则。

“背靠背”条款增加了一方当事人的交易风险，违反合同公平原则，无疑会损害合同相对方的利益。讨论“背靠背”条款意义在于特殊类型的“背靠背”条款无效。《保障中小企业款项支付条例》第六条第一款规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”第八条第二款规定，“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。”《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》第一条规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的,因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”大型企业向小微企业采购货物的过程中，小微企业按约履行供货义务的，大型企业应及时履行付款义务。双方约定按第三方回款情况同比例支付货款的“背靠背”条款，因违反《保障中小企业款项支付条例》的强制性规定，应当认定为无效条款，大型企业无权以未收到第三方回款为由抗辩付款条件未成就。大型企业与中小企业签订的合同中的“背靠背”条款，因违反行政法规的强制性规定而无效。

“背靠背”条款无效需满足如下要件：（一）主体要件，合同当事人双方应为大型企业与中小企业；（二）类型要件，合同类型主要为建设工程施工合同，以及采购货物的买卖合同和采购服务的服务性质合同；（三）内容要件，大型企业对中小企业的付款义务以大型企业收到第三方向其支付的款项为前提。关于效力，并非所有的“背靠背”条款均无效，只有特定类型的“背靠背”条款才无效，而且，无效的只是“背靠背”条款，而非合同整体。

参考入库判例：

一审：湖北省武汉市汉阳区人民法院（2024）鄂0105民初5127号民事判决

二审：湖北省武汉市中级人民法院（2024）鄂01民终15700号民事判决