摘要:请求权研究有助于构想以行政法律关系为轴心的行政法学体系,也是构建行政诉讼的请求权审查模式的前提。为此,有必要厘清请求权的概念内涵与体系构成。行政法上的请求权是公权利的内在权能,是行政法律关系中最重要的权利主张形态,可以更明确地展现“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”,同法律关系分析天然契合。请求权不能实现时,就产生了需要通过行政诉讼解决的纠纷。行政诉权服务于请求权的实现,同请求权相互分离。行政法上的请求权体系由居于核心地位的实体请求权与居于补充地位的程序请求权构成,前者可依据权利中的意志要素,进一步区分为消极地位受国家侵害而产生的防御请求权、消极地位受非国家侵害产生的保护请求权与基于积极地位的受益请求权;后者可根据所指向内容,进一步分为辅助实体请求权实现的程序参与请求权与作为实体请求权兜底的无瑕疵裁量请求权。未来可以依据该请求权体系进一步细化各类请求权的构成要件,反哺行政诉讼尤其是给付之诉的审理实务。
关键词:请求权;公权利;行政法律关系;实体请求权;程序请求权
作者:程皓楠 (法学博士,浙江大学光华法学院博士后)
来源: 《法学家》2025年第4期“主题研讨三:请求权的行政法体系之维”栏目。
因篇幅较长,已略去原文注释。
目录
引言:行政法上请求权的问题所在
一、行政法上请求权的内涵界定
二、作为核心的实体请求权
三、作为补充的程序请求权
结语与展望
引言:行政法上请求权的问题所在
随着公权研究的深入,行政法上的请求权随之崭露头角,并在以下两方面展现出研究价值:其一是理论层面,研究请求权有助于促进对行政法学体系的反思与建构。传统上将行政行为作为依法律行政原则的枢纽,连接起行政活动法与行政诉讼法。但面对当代行政任务的扩大化与复杂化,行政行为暴露出视野偏狭、涵摄力有限的缺陷,以行政行为为中心的行政法学体系日渐捉襟见肘。作为应对,“行政法律关系”悄然兴起,展现出作为体系枢纽的雄心与潜力。请求权是行政法律关系的重要构成,有必要明确其内涵范畴,以期发挥其建构功能。其二是实务层面,研究请求权有助于促进行政诉讼审理模式的类型化。面对私人利益诉求的多样化与行政手段的多样化,传统上行政诉讼的“行政行为合法性审查模式”也暴露出不足,仅审查并撤销违法的行政行为,可能会导致权利保护的不充分与争议解决的不彻底,对此,不乏实务专家主张在不同的诉讼类型中适用不同的审理模式。行政诉讼的请求权模式已经不止是一种理论设想,而是相当深刻地影响了行政诉讼尤其是给付之诉的审判实务。厘清请求权的类型体系为探讨请求权模式的司法适用提供了前提。
然而,尽管已有一些研究,但行政法上的请求权仍显内涵模糊、体系混杂,未能在前述两方面发挥应有价值。首先,内涵上的模糊导致行政法上请求权同公权利、行政诉权的关系并不明晰,这甚至引发请求权概念的存在必要性危机。因为行政法上的请求权常被界定为“基于基础性(公)权利”之上的权利,或为“贯彻公权利”而服务的权利。由于行政诉讼被构想为最重要的甚或是唯一的权利救济途径,那么行政法上的请求权就会同行政诉权勾连混同。在这种“公权利—请求权—行政诉权”的关系结构中,可从公权利受损中直接导出行政诉权作为救济,未必需要借助请求权,请求权几乎仅剩说明意义。然而,基于这种界定的关系结构存在以下两大问题:第一,就法理分析而言,“权利”概念本身就内含了“请求”这一要素,将(基础性)公权利与请求权完全分开、彼此割裂几乎是不可想象的。实际上,该界定的主张者也不得不承认公权利与请求权存在重合,私人的给付请求权即为典例。第二,行政诉权为原告和被告共享,未必能同行政法上请求权相等同,因为作为被告的行政机关、作为检察公益诉讼原告的检察机关也享有行政诉权。即使对于私人而言,因为存在行政复议、行政程序重启等诉讼外的权利救济途径,其行政诉权与其行政法上请求权也存在一定区隔。可见,亟须基于与公权利、行政诉权的关系结构,进一步厘清请求权的内涵,以期明确其在学理体系中的功能。
其次,我国学者虽然意识到了请求权内部的异质性,建立了“原权型请求权—救济型请求权”二分的请求权体系或“干扰防御请求权—受益请求权—参与请求权”三分的请求权体系,但这两种类型体系都未臻严密,这为在行政诉讼中引入请求权分析方法带来实际的困难。具体来看,一方面因视域局限而存在遗漏,无论是二分体系还是三分体系都局限于双方法律关系中的请求权,因此面对实务中频发的三方法律关系争议,如投诉举报争议,难以从请求权的角度给出妥当的归类与说明。另一方面因分类依据不够妥当而存在重叠,如无因管理请求权与公益牺牲补偿请求权存在密切联系,在二分体系中却被分别归类为原权型请求权与救济型请求权,则在私人为公益而参与行政活动并遭受损伤的情形中,就会发生不必要的请求权竞合。可见,请求权的类型体系亦有重新整理的必要,以便为请求权的诉讼实现提供类型化讨论的基础。
综上,本文拟基于同公权利、行政诉权的关联,厘清行政法上请求权的内涵,并在此基础上尝试构建兼具解释力与包容性的请求权类型体系,以期发挥请求权在理论体系建构与诉讼类型化两个层面的功能潜力。
一、行政法上请求权的内涵界定
请求权(Anspruch)这一概念肇始于温德沙伊德(B. Windscheid),他基于对罗马法和普通法上“诉(Actio)”的重整,剔除了诉中同诉权或可诉请性相关的因素,将“请求权”纯化为一种纯实体法上的主张,即“法律上有权提出的请求,也即请求的权利,某人向他人要求一些东西的权利。”后续立法接纳了该界定,将请求权规定为“要求他人为或不为一定行为的权利”(《德国民法典》第194条第1款)。转介到公法中,请求权就是公民向行政而非法院主张的,以“要求为或不为一定行为”为内容的法上的力(Rechtsmacht)。这一界定有必要从以下两个角度作出进一步说明。
(一)请求权作为公权利的内在权能
在我国,“公权利”的概念多历变迁,内涵颇为复杂,广义公权利相当于“私人在公法上的权利”,可以将政治权利、诉权等均囊括在内;狭义公权利大致相当于“行政相对人的权利”,将观察场域限缩在行政法律关系中。请求权是狭义公权利的内在权能,是私人在行政法律关系中最主要甚至是唯一的权利主张形态。
1.从“支配权—形成权—请求权”的三分到“反应请求权—独立请求权”的二分
在私法上,请求权虽同支配权、形成权等相并列,属于权利之下的一个子类别,但三者并非处于同一平面。私法上的通说结合了意志说与利益说各自的要素,将权利界定为“法律为私益而授予个人的意思力或法上的力”。依据意思力内容的不同,又可作进一步分类。
温德沙伊德认为,在“针对他人的意思力”之外,还存在“无涉他人的意思支配”,向他人主张的请求权与自己行为的支配权(形成权)相并立的框架初现端倪。这一组对立在后续的学说中得到了发展,权利被描述为“受到保护且具有排他性保障的行为权益(Verhaltensberechtigung)的授予”,依据该行为权益所指向对象的不同,又可区分人格权(对权利人自身)、支配权与形成权(对物或法律关系)、请求权(对他人)。其中人格权、支配权与形成权通常属于第一次性权利或源权利(Quellerecht),直接经由法律规范或法律行为产生;请求权则又可区分为独立请求权与非独立请求权,独立请求权同样属于第一次性权利或源权利,非独立请求权又称“反应请求权(Reaktionsanspruch)”或“次生的救济请求权(sekundärer Hilfesanspruch)”,产生于“基础权利”的受损或受到威胁,服务于基础权利的恢复或保持现状。可见,支配权、形成权与独立请求权处于同一平面,为第一次性权利;而反应请求权是支配权与形成权受损或有受损之虞时的产物,为次生性的、救济性的权利(参见表1)。
表1 三分法中的请求权
2.“反应请求权—独立请求权”框架下的公权利体系
“支配权—形成权—请求权”三分的权利体系具有相当强的解释力,可以借此描述并整合各类权利现象,并通过请求权尤其是反应请求权,将权利与权利的诉讼实现相勾连。将该三分的权利体系转译入公法,不仅是一种诱人的设想,而且也逐渐具备现实基础,得到越来越多的认可。
具体来说,首先,公权利同样同时具备意志说与利益说的因素,尽管长期以来对公权利的研究更着重于“个人利益”的内涵、范围及其主观化的路径,但这并不意味着公权利中意思力无足轻重。相反,耶利内克(G. Jellinek)指出,“公权利是仅通过意志的能为保护的利益”,并以人格这种法地位作为公权利的基础,并将私人相对于国家的法地位细分为消极地位、积极地位、被动地位、主动地位四类。其中又以消极地位与积极地位的分野最为影响深远,成为基本权利防御权功能与受益权功能的前身。消极地位又称自由地位,具有浓郁的自然法底色,随着宪法确立了以各类自由为主要内容的基本权利体系,自由权得以实定化,并成为“公法上最重要的支配权”。而积极地位是“所有私人有可能向国家主张的给付请求权的缩影”,虽然社会经济权利未必属于宪法上的基本权利,但生存保障与福祉促进几乎是公认的国家目标与国家任务,并通过各类社会立法贯彻实施。至少在行政法层面,要求国家授益从反射性利益逐步转变为私人的独立请求权。除此之外,随着公权力行使手段的柔性化,行政协议这种行为方式得到认可,私人单方面形成、变更、消灭公法法律关系的形成权进入公权理论的视野。支配权、独立请求权、形成权已经基本具备规范基础。
其次,一般性地设想作为支配权受损产物的“反应请求权”具备了规范基础。随着行政诉讼受案范围由列举主义转向概括主义,权利侵害的司法救济摆脱了对可诉性条款的依赖。这使得自由权中防御不法侵害的权能得到一般性的保障。自由权对应国家的不作为义务,虽然其行使并不需要特别主张不作为请求权,但在受到国家侵害或有受国家侵害之虞时,不作为请求权得以显现化或特定化,体现为以消除或停止侵害为内容的反应请求权。 “支配权(自由权)→反应请求权”的变形在公法上大致也能成立。
支配权的行使无需向特定人提出主张,而在受到损害或可能受损害时,支配权人所主张的其实是以救济受损的支配权为内容的反应请求权。可见,在行政法律关系中,有意义的与其说是“支配权—请求权—形成权”的三分,毋宁说是“反应请求权—独立请求权”的二分。对于以授益为内容的独立请求权而言,其本身就是“基础权利”;对于以消除侵害、恢复原状为内容的反应请求权而言,可将其理解为相应“基础权利”的变形。可见,请求权是各类公权利内在的权能,而非与之相异质的外部存在。
(二)请求权作为与诉权相分离的实体权利
诉权与请求权的关系是混同抑或分离,分别对应理论上的实体法诉权说与诉讼法诉权说:前者认为诉权源于、等同于实体权利,或属于实体权利的构成部分;后者则区别了实体法上的“请求”与诉讼法上的“诉”,将行政诉权同实体公权相分离。实体法诉权说是诉讼法与实体法分化不充分的产物,不仅难以为形成之诉和确认之诉提供合理注解、无法对被告的诉权给出适当说明,而且忽视了国家在权利救济中作为义务主体的地位,故而逐渐被抛弃。诉讼法诉权说在私法上成为通说,将其引入公法的时机也逐渐成熟。
在私法上,诉讼法与实体法、诉权与实体权利的分化早已是大势所趋。温德沙伊德一方面提炼出纯粹实体法上的请求权概念,另一方面将可诉请性从一种程序性的制度主观化为私人向法院主张的权利,这被认为是诉权的发端。诉权独立于实体权利的品质被瓦赫(A. Wach)、赫尔维格(K. Hellwig)等人继承发扬,诉权被阐述为“权利保护请求权(Rechtsschutzanspruch)”。私法上诉讼法与实体法相并立的二元格局逐渐稳固。
这一分化向公法的移植需要以概括主义的受案范围和行政法院的独立地位为制度前提。尽管耶利内克与布勒(O. Bühler)都有意识地区分了实体权利与其诉讼实现,如耶利内克将诉权理解为一种公法上的权利保护请求权,以一个应受保护的某种权利或某类权利观念为前提;又如布勒将“援用可能性”定义为公权三要件之一,有意识地与诉讼可能性相区分,但上述思想尚不足以催生实体权利与诉权的分化。这主要是受制于当时的实定法状况:列举主义的受案范围导致不得不依据可诉与否来判断权利是否存在,在概念上区分权利与权利诉讼实现意义甚微;行政法院在组织与权限上欠缺独立性,难以区别于作为被告的行政机关,分别构想向法院主张的诉权与向被告主张的请求权也就丧失了实益。基于此,第二次世界大战前的德国公权理论具有较浓厚的诉讼法色彩。战后,概括主义的受案范围和行政法院的独立地位在规范上得以确立,这为构建不包含可诉性要件的实体公权概念扫清了制度障碍,也为引入诉讼法诉权说,设想独立于实体权利的行政诉权提供了规范前提。
区分公权利与行政诉权既有利于公权利挣脱对诉讼法的依附,彻底克服“公权否定论”以成为公法的基轴,也有利于行政诉权挣脱对实体法的依附发育为独立的基本权利,并进而成为整顿完善诉权规范体系的切入点。基于此,应当认为,行政法上的请求权是实体权利,行政诉权只是请求法院判决实现该请求权的权利,与请求权本身相互独立。
二、作为核心的实体请求权
基于私人请求行政机关采取的行为是否特定和具体,可以将请求权分为以特定实体决定为内容的实体请求权与以无瑕疵的程序决定为内容的程序请求权,二者在实体法上的效果与在诉讼中的地位均有差别,但彼此补充,共同构成行政法上的请求权体系。实体公法请求权(materieller subjektiver öffentlicher Anspruch)可以为私人利益提供最充分的保护,因此居于核心地位,但内容也最为纷繁复杂。对此,耶利内克的地位理论不失为一种经典有效的分析工具。其中,被动地位对应公民的服从义务,不能成为公权利的基础。主动地位对应公民“参与国家意志形成”的权利,但这种权利可能并非向行政机关主张,其内容与形态也与自由权和受益权颇有差异,因此,通常不将“主动地位—参政权”视为实体公权利。以下的讨论主要以“消极地位—自由权”和“积极地位—受益权”为基点,探讨实体请求权的类型与内容。
(一)基于消极地位的防御请求权
消极地位或者说自由权受到来自公权力的侵害或者威胁时,变形为救济性的反应请求权。由于这种反应请求权以防御公权力的侵害或威胁为内容,可以称之为防御请求权(Abwehrsanspruch)。依据公权力的侵害是否合法,又可将其进一步区分由合法侵害产生的补偿请求权与违法侵害引起的排除请求权。
所谓合法侵害,最主要的情形是行政机关为了实现公益而依法限制或剥夺私益。一般来说,基于侵害保留的原理,行政机关限制或剥夺私益必须有法律依据,但被侵害人的补偿请求权在规范上则未必明确。依法剥夺所有权的征收与私人补偿请求权之间“唇齿相依”的关系由宪法明定。而对于依法“限制”而非“剥夺”财产权的行为而言,则有必要分别讨论,若其确实服务于公益,并且限制超出财产权社会义务的限度,则应当将这类行政行为视为征收,容认并保障受侵害人以金钱或实物给付为内容的补偿请求权。在合法的行政法律行为造成的侵害之外,合法的行政事实行为也可能对私人的财产权造成超出其社会义务的限制,或者损害私人的非财产权利,如消防行动破坏了邻人房屋,蓄水行洪冲毁周边作物,使用警械时误伤他人,强制疫苗接种致残的不良反应等。这类侵害具有盖然性和不可预测性,难以预防和撤销,被侵害人为公益作出特别牺牲只能以金钱填补,此即公平补偿请求权或牺牲补偿请求权。
所谓违法侵害,强调的是行政机关减损私人权益或课予私人义务的负担行为欠缺法律或事实依据。需要指出的是,在命令与禁止这两种典型的负担行为外,对一般许可申请的拒绝也应被视为限缩自由权的负担行为。因为一般许可只是一种预防性的行政管理手段,虽然在形式上表现为授益和设权,但实质上是自由的恢复,即不作为义务的解除,并非权利的设定。在申请人满足许可条件时拒绝授予许可,就等于应恢复私人的自由却不予恢复,所以属于负担行为。针对违法侵害,防御请求权在三个层次上展开,第一层是预防侵害的不作为请求权,第二层和第三层是发生侵害后的排除请求权,受到侵害的权利人既可以请求撤销侵害行为,还可以要求消除侵害后果。在财产权受侵害的情形下,由于存续保障相对于价值保障的优先性,侵害排除请求权(包括停止侵害、消除后果、恢复原状请求权)的主张优先于金钱赔偿请求权的主张。
(二)基于消极地位的保护请求权
传统上,自由权主要是防御来自国家的侵害,相应地,从自由权侵害中产生的反应请求权主要体现为针对国家的防御请求权。然而,随着对自由权的威胁越来越多地来自第三人和风暴、洪水、瘟疫等自然力引发的灾害,自由权在防御功能(Abwehrfunktion)外的保护功能(Schutzfunktion)逐渐凸显,与之相对应,国家开始承担起对自由权的保护义务。私人可以请求国家采取积极行动,以保障自由权不受非国家侵害,此时从自由权的(非国家)侵害中产生了针对国家的保护请求权。保护请求权可以被描述为“从自由权中生成的作为请求权”。
三方法律关系是产生私人保护请求权的经典情形,私人之间水平方向的对立性利害冲突(Kehrseitigkeit)导致了“来自他人的权益侵害”,此时国家扮演“自由领域调整者”的角色,对一方自由领域的保护就是对另一方自由领域的干预。受害人并非主张国家向自己授益,而是主张国家向第三人施加负担,从而促使水平方向失衡的利益关系恢复平衡。这可能体现为撤销请求权,这主要发生在行政机关参与或促成了这一水平方向权利侵害的情形,如相邻人请求撤销因违反距离要求而损害其相邻权的建筑许可。这也可能体现为介入请求权,这主要发生在行政机关有义务介入水平方向的利害冲突,防御、制止或惩戒权利侵害的情形,如受害人请求警察制止不法侵害并惩戒加害人。
自然灾害对私人权益的威胁或侵害具有法律上的不可控性,国家保护义务只能体现为事前的防护义务与事后的救助义务。对于事后的救助义务,由于受害范围已经特定化,应当容忍与之相对应的受害人救助请求权。但对于事前的防护义务,难以特定化或具象化与其对应的受益对象,故而国家的防护义务(如修建防灾减灾设施)更多地被视为对超个人利益的照顾。但这不意味着对于自然力所致灾害的事先预防而言私人完全处于被支配的地位,如若行政机关不履行或不适当履行法定的防灾减灾职责,并且私益同规范保护的利益存在较强的联结,仍可能借助合宪性解释推导出私人的防护请求权。
(三)基于积极地位的受益请求权
工业化社会中个人的生存越来越仰赖国家的给付与照顾。尽管以生存保障、福祉提高为内容的生存权是否应被视为宪法上的基本权利,各国立法例不一,理论上也有争议。但反对者并非否定生存权的保障必要性,而是强调这类权利的实现程度受制于国家给付能力,与其给出空头支票,将其委诸立法者的裁量或许更为合适。当然,最低限度的生存保障请求权可以视为由宪法直接规定的基本权利,无须立法者进一步形成。而立法者通过相关领域的专门立法为生存权的实现配置了财政、组织与程序保障时,也就塑造了私人相对于国家以请求物质性给付为内容的积极地位,积极地位本身就具备实施力,本身就是独立的受益请求权,这种请求可能指向行政行为,如特别许可的授予,也可能指向事实行为,如救济金的发放。
基本生存保障被视为人权的底线,兜底性的生存保障请求权直接脱胎于宪法上最低限度的生存权。私人因年老、疾病、残疾等失去劳动能力或者生活来源的情形下,可向国家主张物质给付以满足基本生活所需。由于最低生活保障的给付以“应保尽保”为原则,达至某一救助基准即可主张给付,通常无须满足特定条件或履行特定义务,请求权人之间也并不存在利害冲突。涉及福祉提高的给付则有所不同,给付固然服务于私人基本生活之上物质性或精神性需要的满足,但至少不以私人的福祉促进为唯一目的,因此通常还会通过给付条件的设计促成其他目的(如环境保护、产业转型、科研进步)的实现,退耕还林补贴、国家奖学金即为典例,此时给付请求权的主张需要以满足特定申请条件为前提或以履行特定义务为对价。而在给付总量有限的情况下(如大学录取名额和特许经营权),国家资源的有限性同复数请求权人对福祉提升的不断追求之间存在持续的矛盾,请求权人之间存在互换性利害关系(Wechselbezüglichkeit),对一方的授益意味着对其他人授益请求的拒绝,请求权人在请求行政机关向自己授益之前,可能需要先请求行政机关撤销对其他竞争者的授益。
特别许可也可视为一种福祉提高性的给付。有别于以授益为表象、以解禁为内核的一般许可,特别许可是一种“赋权”,通过分配稀缺资源赋予申请人其他人不能享有的、从事某种活动的特权。这种区别会影响诉讼中举证责任的分配。需要说明的是,并非所有带来排他性财产收益的许可均属特别许可,如有数量限制的经营许可虽然因创造稀缺而产生了财产价值,但这属于事实上的反射性利益而非规范上的授益,仍应将其视为“解禁”性质的一般许可。
三、作为补充的程序请求权
虽然耶利内克公权体系中的“主动地位—参与权”已经呈现出异于实体公权的特质,但对程序公权(formelle subjektive Rechte)的明确阐述大致还应追溯至布勒。布勒意识到程序规范之间的异质性,部分程序规范是辅助实体决定的作出或者服务于一般性的公益;部分程序规范则服务于可分的、个体性的私益,私人可藉此请求参与行政程序。但由于此类程序规范最终仍是服务于实体权利的保障,程序公权通常不能单独主张。巴霍夫(O. Bachof)突破了布勒公权论中“法规范的羁束性”要件,将私人要求行政机关在行政过程中无瑕疵行使裁量权限的请求权也纳入程序公权的范畴。循此,程序请求权可以被分为程序参与请求权与无瑕疵裁量请求权,二者不以特定实体决定为内容,仅确保私人在行政过程中的利益,以不同的方式构成对实体请求权的补充。
(一)程序参与请求权的辅助性
行政程序通常被理解行政机关负责的、为获取和处理信息、权衡利益和法律评价的系统化、秩序化的过程。相应地,行政程序的参与人在行政程序中也具有主体地位,可以经由阅卷、听证、建议等参与行政程序,对行政判断施加影响。如何理解行政程序的功能与价值存在两种不同的侧重,其一是强调行政程序的服务功能与工具价值,认为行政程序的旨归在于促进与保障实体决定的正确性与合法性;其二则是高扬行政程序的本体价值,程序本身可以为决定提供合法性担保,亦即“源自于程序本身的价值实现”。
德国法上的理解比较倾向于前者。但是,在环境法、空间计划法、核能法等利害关系复杂交织的领域,行政程序是利害关系人商谈的平台,程序公权的基本权利的保障功能与合法性担保功能也随之凸显,循此,可独立主张的、程序性的公法请求权逐渐崭露头角,如从阅卷权中分离出独立的、一般性信息公开请求权,从作为请求权中分离出独立的答复请求权(Bescheidungsanspruch)。我国法上的情形也类似,信息公开请求权在2007年颁行的《政府信息公开条例》得到了一般性规定,该条例在2019年的修订删除了“自身生产、生活、科研等特殊需要”(原条例第13条)这一申请要件,进一步降低了信息依申请公开的门槛。(及时)答复请求权虽然只在个别领域被明文规定,但可在法理上一般性地推知,如果法律规定了依申请而启动的行政程序,即使行政机关对于程序进行与处理保有裁量权,但亦应答复申请人(否定性回应也是答复),而不能置之不理,否则不仅有架空申请制度之虞,亦不符合正当程序原理。
总体来看,程序参与请求权是比较“纯粹”的程序公权,相较于实体请求权的异质性颇为显著,也长期处于辅助实体决定作出、保障实体权利实现的地位,不能单独诉请实现。只有信息公开请求权、答复请求权等少数类别具备独立主张的权利保护必要性。
(二)无瑕疵裁量请求权的兜底性
有别于阅卷请求权、听证请求权、及时答复请求权等以程序参与为内容的程序请求权,无瑕疵裁量请求权并不着眼于程序参与本身,而是借助过程中的裁量约束寻求无瑕疵的判断结论,因此,其同实体请求权之间的关系更为复杂和微妙。
1.无瑕疵裁量请求权的析出
受警察国家原理的影响,很长一段时间中,自由裁量被视为因公益而授予行政权的、不受法统制的专有领域,“裁量不予审理”与“裁量规范不产生公权利”互为因果,彼此支撑。随着依法律行政原理的发展与实定化,行政裁量也随着裁量界限论的发展而被逐步纳入法律的控制之下,无瑕疵裁量成为行政机关一般性、概括性的义务,相应地,裁量性的规范中也能析出私人的公权利。但是,这并不意味着行政机关的无瑕疵裁量义务能够一般性地对应私人的无瑕疵裁量请求权,否则公权利的范畴将会无限延伸。无瑕疵裁量请求权的析出仍要借助实体公权利。具体来说,在裁量规范授予或保护私益时,行政机关无瑕疵裁量的义务就对应私人不受瑕疵裁量侵害的消极权益,而裁量瑕疵导致私人权利受损时,这种消极权益中产生作为反应请求权的无瑕疵裁量请求权。因此,无瑕疵裁量请求权是一种以排除瑕疵行为为内容的否定性请求权。只不过在瑕疵行为是对申请的拒绝决定时,排除瑕疵决定意味着先前申请的“复活”,行政机关的答复义务来自先前的申请,而非来自无瑕疵裁量请求权。
在双方行政法律关系中,可以推定存在私人针对负担行政行为的无瑕疵裁量请求权。但私人是否拥有针对授益行政行为的无瑕疵裁量请求权,则需要考察是否存在对私人的授益规范。在三方行政法律关系中,无瑕疵裁量请求权可能表现为撤销请求权,即撤销向第三人授益的行为,也可能表现为介入请求权,即请求行政机关向第三人课予负担。无裁量瑕疵请求权存在与否的判断通常需要借助保护规范理论(Schutznormtheorie),即规范应当包含对私益的关切,如德国法上的“考虑要求(Rücksichtnahmegebot)”将第三人的利益嵌入行政裁量。
2.无瑕疵裁量请求权的兜底功能
无瑕疵裁量请求权的析出不能脱离实体权益的存在,那么无瑕疵裁量请求权同实体请求权有何区别?考察相关学说史,可以发现,第二次世界大战后德国法上提出无瑕疵裁量请求权并将其引进公权体系,固然是出于司法审查行政裁量的实际需要,但也是对当时实体公权理论局限性与规范匮乏性的代偿。第二次世界大战后美占区与英占区的实定法都规定了对裁量滥用的司法审查,但同时仍以“权利侵害”作为撤销诉讼的诉讼要件。这一时期立法尚不完备,基本权利理论研究方兴未艾,以布勒三要件为标志的公权理论尚在转型中,实体公权体系尚不完善,无瑕疵裁量请求权应运而生,填补实体公权体系中的空隙,充当“权利侵害”中的“权利”,从而将行政裁量纳入司法审查的范围。从这个角度看,无瑕疵裁量请求权可以视为一种描述性的、尚未个别化的实体请求权的集合,二者之间并不存在质的区别,基本权利理论的发展与一般法规范密度的增加可以促使前者向后者转化。营业许可请求权即为典例,在1951年汉堡地区的一个判例中,尚不承认私人对于营业许可的请求权,但容认申请人在申请程序中应当被“诚实、慎重地对待”,如果行政机关以不当的理由拒绝许可,申请人便可以基于无瑕疵裁量请求权请求撤销和重作。但1958年的“药房判决”借助对《德国基本法》第12条第1款规定的职业自由的分析,导出了作为实体公法请求权的营业许可请求权。此后在营业许可申请之诉中,实体请求权的主张取代了无瑕疵裁量请求权的主张,需要被告为拒绝颁发营业许可决定的合法性承担证明责任,否则就应颁发许可。故而有学者认为,在一般法规范的密度与基本权利的规范效力已经可以承托起实体请求权体系的情况下,无瑕疵裁量请求权只能作为公权体系中的补充和兜底而存在。
因此,一方面,无瑕疵裁量请求权对于实体请求权而言是重要的补充。考虑到我国当下法治建设尚在发展中,公权理念方兴未艾,重视无瑕疵裁量请求权仍有意义。至少在私人权益受到行政行为的侵害时,程序性的无瑕疵裁量请求权和实体性的排除侵害请求权相互补充,构成一张无漏洞的救济之网,使得负担行为无论是实体违法还是程序违法,相对人都能够请求撤销该负担行为。只不过在实体违法的情形下,相对人主张的排除侵害请求权产生于消极地位的受损,原则上行政机关不能再作出该负担行为;而在程序违法的情况下,相对人的无瑕疵裁量请求权不能阻止行政机关重启行政程序,作出内容相同但无瑕疵的负担行为。但另一方面也应明确,在私人请求国家授益或者保护的情形中,程序请求权只能消灭瑕疵决定并重启申请处理程序,相对于实体请求权只能给予私人有限的救济。可见,若放任程序请求权排挤并抑制实体请求权的独立,给付之诉的作用空间终究有限,仍然处于撤销之诉的延长线上,宪法承诺人民的授益与保护就终究得不到实质保障。因此,即使因为财政资源的有限性与利益权衡的复杂性,不得不在保护与授益的范围与内容、干预的时机与程度上授予行政机关裁量权,也有必要要求行政机关在个案中充分考虑平等原则、禁止保护不足等原则的要求,促进裁量收缩。
结语与展望
“支配权—形成权—请求权”的三分法在公法中也能成立,支配权与形成权受到侵害或有受侵害之虞时,转变为救济性的“反应请求权”,同“独立请求权”并列,故而行政法上的请求权可视为各类公法权利内在的权能,是行政法律关系中最重要甚至是唯一的权利形态。行政法上的请求权是私人向行政机关提出的权利主张,这种权利主张不能实现时就产生了需要通过行政诉讼解决的纠纷,因此,行政诉权是服务于请求权实现的诉讼法权利,同请求权本身相互分离。在这种“公权利(请求权)—行政诉权”的关系结构中,请求权绝非冗余,相反,请求权相较于公权利(尤其是支配权),可以更明确地展现“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”,同法律关系分析天然契合。未来如欲探讨以行政法律关系为轴心的行政法学体系,请求权势必成为有力的概念工具。
实体请求权与程序请求权共同构成行政法上的请求权体系。实体请求权可对私人利益提供最整全的保护,因此居于核心地位,是最主要的权利主张形态。实体请求权可依据权利中的意志要素进一步被区分为消极地位受国家侵害而产生的防御请求权、消极地位受非国家侵害产生的反应请求权与基于积极地位的受益请求权(如下表2)。程序请求权虽只能对私人利益提供不完全的保护,但亦可为实体请求权提供辅助与补充,程序请求权可根据所指向内容进一步被分为程序参与请求权与无瑕疵裁量请求权,前者可辅助实体请求权的实现,后者可为实体请求权提供兜底。未来可以在本文构建的请求权体系的基础上,进一步细化各类请求权的构成要件,为行政诉讼的请求权模式的实务适用提供理论依据。
表2 行政法上实体性请求权的类型体系
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