邓志松等：托毕西诉国家市场监管总局案的实务启示与中外比较

2024年12月30日，北京知识产权法院对北京托毕西药业有限公司（“托毕西”）不服国家市场监督管理总局（“总局”）经营者集中审查决定提起的行政诉讼案作出一审判决【案号：（2024）京73行初5180号】，驳回托毕西诉讼请求。原告在一审判决后并未上诉至最高人民法院，该判决已正式生效，标志着托毕西与先声药业有限公司（“先声药业”）之间长达数年的股权及垄断纠纷落下帷幕。

我国经营者集中制度已经实施了17年，审查案件超过6000起，其中附条件案件仅62件，禁止集中案件3件。本案是我国首例企业不服反垄断监管机构经营者集中审查决定的行政诉讼判决，具有重要的示范作用和法律实务启示意义。

一、案件特点：反垄断角度的股权纠纷攻防战

本案原告托毕西于1993年成立，主要从事医药制造业，是我国唯一一家具备巴曲酶注射液生产资质的企业。托毕西最早为日资企业设立，在引入合作方后多次引发股权争议。托毕西与先声药业的纠纷，起源自托毕西原股东子博公司与先声药业、案外人江西普元健康产业有限公司（“普元公司”）的股权争议，在先后经历了股权争议的仲裁、申请撤销及不予执行仲裁裁决、反垄断举报、经营者集中申报等过程后，最终通过本次反垄断诉讼落下帷幕。

（一）商业纠纷：“一股二卖”问题始末

托毕西与先声药业的纠纷，缘起于十余年前的股权纠纷，并发展至“一股二卖”的问题。

• 托毕西的创始股东为日本东菱药品工业株式会社，2013年3月21日，公司股东由日本东菱药品工业株式会社变更为子博公司。
• 2014年，石家庄顺通公司入股托毕西，持股67%，子博公司持股33%。2016年，子博公司授权周彦军收回托毕西全部股权，并承诺成功后将65%股权转让给周彦军。随后顺通公司退出，子博公司重新全资控股托毕西，周彦军成为托毕西的法定代表人。
• 2017年，周彦军起诉子博公司要求兑现65%股权转让承诺。同年，先声药业与子博公司签订协议，拟收购托毕西全部股权。
• 然而，2019年，普元公司与周彦军签约，以子博公司同意为前提，收购托毕西100%股权，并完成了托毕西法定代表人变更，普元公司开始实际管理托毕西。
• 先声药业认为子博公司违约，于2019年和2021年两次提起仲裁，要求子博公司支付违约金5000万元并继续履行股权转让协议。两次仲裁均支持了先声药业的请求。

此时，普元公司虽实际管理托毕西，但尚未取得股权，而子博公司与先声药业的股权转让协议被裁定有效，并有待履行。这使得托毕西/子博公司陷入“一股二卖”的困境。[1]

（二）反垄断法律三重攻防战

为了避免先声药业对托毕西实施收购，普元公司控制的托毕西从反垄断的角度，进行了三次对抗：

（1）行政处罚：2019年4月29日，先声药业方与DSM签订《合作及供货协议》，成为中国境内市场唯一可以销售巴曲酶原料药的公司。2020年9月，托毕西向总局举报先声药业拒绝向托毕西供应巴曲酶原料药等行为涉嫌滥用市场支配地位。2021年1月22日，总局作出行政处罚决定，认定先声药业的行为构成拒绝交易的滥用市场支配地位行为，责令先声药业停止违法行为，并处以1.007亿元罚款。

（2）未达申报标准申报：2022年6月29日，托毕西向总局提交经营者集中申报材料。由于托毕西上一年度营业额未达到8亿元人民币，本交易属于经营者自愿申报。随后，先声药业也提交了申报材料。2023年9月22日，总局做出了附条件批准先声药业收购托毕西的决定。

（3）行政复议+司法审查：托毕西不服总局作出的附条件批准决定，向总局提起行政复议，2024年2月18日总局经复议维持了原决定。托毕西随后提起本案行政诉讼。北京知产法院于2024年12月30日作出一审判决，认为总局的附条件批准决定证据确凿，适用法律、法规正确，并且符合法定程序，判决驳回了托毕西的诉讼请求。

由于行政诉讼并不阻碍涉诉行政决定的执行，2024年4月，先声药业实际取得了托毕西100%股权，并迅速完成了董事会改选，对托毕西实施了单独控制。北京知产法院一审判决作出后，托毕西未进行上诉，判决目前已生效。

（三）医药行业：垄断问题的“重灾区”

我国附条件行政诉讼第一案出现在医药领域并不是偶然。由于关系民生，且违法行为频发，医药领域长期以来一直是我国竞争执法机构的关注重点。2023年，医药行业反垄断罚款总额高达17.7亿元，占全部罚款的81.8%，是毫无疑问的年度重点执法领域。

目前，医药领域反垄断案件主要集中在行政执法和民事诉讼方面，并呈现出鲜明的特点。在执法层面，反垄断执法机构对医药领域的监管呈现“严监管、高处罚、全覆盖”的特点。在执法对象角度，执法关注点从原料药领域逐步延伸至成品药和医疗器械等医药全领域。在罚款金额上，医药案件明确全口径的罚款金额计算标准。在违法行为监管方面，纵向垄断协议（特别是维持转售价格行为）和滥用市场支配地位行为（如不公平高价、拒绝交易）是传统重点关注行为，同时对新型垄断行为，例如个人组织垄断协议等，也有了新的实践。在司法领域，一方面注重平衡创新与竞争之间的关系，认为允许创新专利获取超竞争利润，另一方面通过典型案例对医药领域的反向支付协议、不公平高价等问题的认定予以指引。

本案作为我国经营者集中审查行政诉讼首案，代表着医药领域反垄断实践的进一步探索与发展。

二、经营者集中诉讼中的原告适格性

一项经营者集中交易，往往有多方交易者。以股权收购交易为例，涉及企业包括目标公司、买方、卖方股东以及其他原股东等。在经营者集中诉讼中，谁能成为适格的诉讼主体是首先要面对的一个问题。

（一）经营者集中行政诉讼

经营者集中行政诉讼是原告针对经营者集中审查决定对总局提起的诉讼。在确认适格原告之前，首先要确认总局对经营者集中审查与批准行为的性质。本案中，法院确认了针对经营者集中申报作出的具体行政行为的性质为行政许可。

1. 行政法中关于适格原告的规定

对于行政诉讼的适格原告，《行政诉讼法》第二条概括性地规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，将“侵犯合法权益”作为提起行政诉讼的前提条件。第二十五条对提起诉讼的主体作出规定，即“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条对“有利害关系”作了进一步解释，包括“（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）在行政复议等行政程序中被追加为第三人的；（三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的；（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；（六）其他与行政行为有利害关系的情形。”

也就是说，对于经营者集中的审查决定，需要合法权益受损的行政行为的相对人或与行政行为有利害关系的主体提出。

对于具体事由，《行政诉讼法（2017）》第十二条将“申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的”作为法院受理事由之一。《行政许可法（2019修正）》第四条规定，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第七条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”从上述可以看出，未按照法定的权限、范围、条件和程序作出行政许可，可以视为合法权益受到损害，作为可诉事由。

2. 法院观点：受影响的交易方才享有诉权

本案中，原告托毕西为股权收购的目标公司，总局在答辩中称托毕西并非适格原告。因此，本案中北京知产法院首先分析了谁能成为经营者集中行政诉讼的适格原告。

法院指出，并非目标公司、买方、卖方股东以及其他原股东等全部企业，都可以对总局作出的经营者集中决定提起行政诉讼，只有因审查决定而使合法利益受到影响的，才是适格原告。具体而言，要看两个因素：

第一，交易是否获得无条件批准。

法院认为，如针对经营者集中申报作出的是不予禁止的决定，那么交易各方的权利义务均未发生改变，权益不受影响；只有当决定是附条件或禁止的情况下，交易方[2]权益才受到影响，才有权提起诉讼。

这背后的逻辑在于，交易方签署协议提交申报，是出于自身的真实意愿，提交申报的目的，在于获得无条件审批，当审查机构做出了无条件批准的决定时，交易方原本的目的得以完整实现，各方权利义务因此不受到任何影响。这一逻辑与欧盟实践相符，欧盟法院认为上诉人的诉权在撤销委员会决定“本身能够产生法律后果时”才充分，而当无条件批准决定本身并未产生法律后果，交易方则无权提起上诉。

第二，交易方权益因决定而受到实质影响，例如，被附加法定义务。

法院认为，本交易中，审查决定对集中后的托毕西施加了法定义务，对托毕西的合法权益产生实际影响，托毕西因此是适格原告。

这里有一点需要注意，北京知产法院特别提到，限制性条件是由先声药业单方提出，而非由托毕西提出，因此会对托毕西权益产生影响。那么从另一方面来说，对于提出限制性条件的先声药业，不论限制性条件是否是经过与总局的多轮磋商达成，是否与先声药业最初的交易目的有偏离，由于是先声药业同意且自愿提出，那么先声药业对附条件决定是没有诉权的。

这背后的逻辑与第一点类似，均落脚在企业的交易自愿性：当总局作出审查决定与企业交易目的（无论是交易协议体现的原初目的，或是经过磋商调整的目的）相符合时，企业权益均不受到影响，相关企业对审查决定不享有诉权。

本交易中，涉及多家主体，除先声药业、托毕西之外，还包括原股东子博公司，以及当前托毕西的实际控制方普元公司。依照上面逻辑来看，子博公司在交易后将退出托毕西，不受限制性条件的影响，因此不具有诉权；与之同理，普元公司也不是申报交易完成后托毕西的股东，限制条件未对它施加义务，同样不具有诉权。因此，本案中，有且仅有托毕西享有提起行政诉讼的权利。

3. 经营者集中行政诉讼中的适格原告扩展探讨

在托毕西案中，由于案件所涉及的仅是目标公司对于附条件批准的诉讼，因此法院对于原告适格性的探讨更多围绕本案相关问题。而考虑到经营集中本身所涉及的交易复杂性——包含交易的多方主体，影响广泛性——不单影响交易各方，还可能对相关市场的其他主体产生影响，经营者集中行政诉讼的适格原告，可能并不局限于本案中所列举的这几种情形。

经营者集中的审批结果分为3种：无条件批准、附条件批准、禁止集中。要判断原告的适格性问题，可能需要探讨在这三种情况下，（1）谁是经营者集中审查中的行政相对人和有利害关系的主体，（2）什么情况下才构成“合法权益受损”。

对于第一个问题，首先需要区分“行政行为的相对人”和“有利害关系的主体”：

• 我国法律并没有对“行政行为的相对人”有明确的定义，但一般认为是指在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，也即处于被管理地位且其权益受到行政行为影响的个人或组织。具体到经营者集中，笔者团队认为，行政相对人应当是被许可或禁止从事经营者集中行为的主体。鉴于经营者集中的审查结果并不仅作用于申报义务人，而是对整个交易产生影响，因此，我们认为，不仅有申报义务人才是经营者集中审查的行政行为相对人，其他参与集中的经营者、目标公司，乃至原股东均属于经营者集中审查中的行政行为相对人。
• 而“有利害关系的主体”，则可能是受经营者集中影响的主体，例如经营者集中可能影响到的相关市场中的其他经营者、消费者等。

对于第二个问题，则更为复杂，笔者团队认为，需要区分审查程序和实体结果两方面看待。

• 如果认为审查程序存在问题，例如超过法定审查期限、剥夺听证、陈述权等行政程序存在瑕疵、违规情况的，无论审查结果如何，具有相应权利的行政行为相对人均应当有权提起诉讼。
• 如果认为实体审查结果存在问题的，则可能需要结合具体审查结果判断合法权益是否受到损害，而其中涉及诸多依据我国目前法律和实践还尚不明确的问题。例如：（1）对于无条件批准的案件，交易内容并未改变，则交易各方的权益未受到影响，但如果无条件批准可能损害相关市场上其他主体公平竞争权利的，第三方是否应当有权作为与行政行为有利害关系的主体提起行政诉讼，亦或在经营者集中纠纷这一案由下提起民事诉讼[3]？笔者团队认为，在这种情况下，第三方应当有自己的司法救济路径。（2）对于附条件批准的案件，正如本案中北京知产法院所指出的，应当考虑承诺的条件是否影响到行政相对人及第三人的权益，如果违背其意愿、对该主体存在影响（例如不同意限制性条件的目标公司、认为限制性条件不足以消除竞争影响的其他竞争者），则是否也应当认为该主体具有诉权？（3）对于禁止集中的案件，整个交易因该行政行为受到了实质影响，在这种情况下交易各方均可提起诉讼，但由于禁止交易前后，市场竞争状态实际并未发生变化，在这种情况下，相关市场上的其他竞争者和消费者是否可以作为有利害关系的主体提起诉讼？
• 此外，笔者团队认为，是否需要区分程序性和实体性纠纷而在反垄断飞跃上诉制度适用方面有所区别也是一个值得探讨的问题。

从欧美的法律实践来看，欧盟的规定与我国类似，欧盟允许两类主体针对欧盟委员会经营者集中审查决定提起上诉：一是作为行政相对人的自然人或法人，即交易方；二是具有直接且个别关联的第三方。而美国实践则有所不同，由于美国对并购交易的反垄断审查主要通过司法审查进行，原告适格性问题通常依据民事诉讼司法裁判规则来确定。与我国的行政诉讼较为类似的，是对FTC经内部准司法程序所作出决定的挑战，即交易方如果对FTC合并审查决定不服，可以向法院上诉。但第三方无权提起此类上诉，如果第三方认为合并行为侵犯了自身合法权益，则需要另行寻求私力救济。

（二）经营者集中民事诉讼

尽管最高院在2011年修改《民事案件案由规定》时在二级案由垄断纠纷项下增加了三级案由“经营者集中纠纷”，笔者团队理解，如果经营者集中侵犯了其他主体的公平竞争权，被侵权人也可以对交易方提起经营者集中的民事诉讼。但截至目前，我国并没有经营者集中相关的民事纠纷。

从欧美的法律实践来看，欧盟与我国类似，大多数情况下私人实体只能通过向执法机构举报的方式对涉嫌违法的经营者集中发起挑战，但在例外情况下私人实体可以以拟议交易违反关于禁止垄断协议和滥用市场支配地位为由向法院提起诉讼要求民事赔偿[4]。如前所述，美国法项下允许对经营者集中的民事诉讼，受到反垄断侵害的当事人可以向联邦地区法院就并购交易提起民事诉讼，这其中可能包括竞争对手、消费者、上下游等。美国法院在个案中会依据当事人是否因合并受到反垄断上的侵害来确定诉权。

三、法院判决核心要点评析

本案是我国《反垄断法》实施以来，第一次针对经营者集中审查决定的行政诉讼，在多方面具有法律实务上的启示意义。

（一）经营者集中审查：具有排除、限制竞争效果的经营者集中不必然禁止

托毕西进行申报的目的，并非促成本次交易，而是希望通过监管机构的干预来阻止先声药业的收购，因此，在本次诉讼中，托毕西提出“对具有或可能具有排除、限制竞争的集中，禁止为法定和首选的救济方式”。总局应当直接禁止本次经营者集中。对此，法院明确指出，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，并非应当然直接禁止，如承诺方案可以有效减少不利影响，那么可以做出附条件的决定。

在并购交易中，某一交易方（主要是目标公司）通过申报来规避交易的做法，在实践中并不鲜见。经营者集中申报作为并购交易的最重要前置行政许可，在企业的并购商务安排中有着极为重要的地位。一方面，企业需要通过合理安排、及早申报，避免申报审查对交易进程的影响。另一方面，由于申报审查结果的不确定性、未依法申报调查对交易进程的强干预性，以及审查决定对交易能否如期实施影响的决定性，实践中，当企业面对违背自身意愿的交易（多为恶意收购）时，借由经营者集中申报审查来避免交易实施是常见的手段。

一般而言，企业通过申报渠道来避免交易实施的，往往采取未依法申报举报的方式，由监管机构对交易是否达到申报标准、是否实施、是否存在竞争影响进行调查。例如，2019年半导体元件经销商大联大公开收购文晔科技30%股权，受到文晔科技的强烈反对。随后，手机中国联盟向总局就本交易进行举报。虽然在多数情况下，总局不必然会认定相关交易构成未依法申报交易，更不会直接对交易予以禁止，但是，通过未依法申报举报，企业往往可以达成多个目的，包括（1）延缓交易实施进程，（2）阻却买方进一步收购，（3）买方向监管机构作出不取得控制权承诺。例如，在上述文晔科技收购案中，大联大在审查机构的监督下，公开承诺交易仅为财务收购、不会取得文晔科技控制权。[5]

本案中，由于申报时先声药业未对托毕西实施收购行为，托毕西无法通过未依法申报举报来对交易进程进行干预，因此采取了主动申报并寻求总局禁止交易的方式。但从本案笔者团队可以看到，无论从法律规定，还是司法、执法实践来看，以主动申报方式提交审查，虽然可能延缓交易进程，但意图通过此种方式要求总局或法院直接阻却交易，实现可能性存在不确定性。

（二）合法性分析：实质审理与司法谦抑性并重

行政诉讼与民事诉讼显著的一点不同，在于行政诉讼需要体现司法的谦抑性：司法机构不能代替行政机构作出行政决定，应尊重行政机关在法律赋予的裁量权范围内的权力行使。基于此理念，《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。本案中，北京知产法院总结的争议焦点也落脚在相关行为的合法性上，包括原告主体的适格性、是否存在事实认定错误、附条件批准方式本身是否合法以及承诺方案作为所附条件是否合法。

法院在审理过程中通过对总局的审查逻辑、判断标准等进行分析以判断行政行为是否合法。这一点尤其体现在对第五项争议焦点“总局采纳先声药业公司提出的承诺方案作为批准涉案集行中所附加的限制性条件是否合法”的审理上，法院从有效性、可行性和及时性三个角度对附加条件进行评估。其中，在对有效性进行分析时，首先对竞争的有利影响和不利影响进行了衡量，考虑了限制性条件对交易核心竞争问题——原料封锁——的消除作用，以及消除双重加价产生的效率传递，随后对市场进入、备选方案的作用进行了综合分析，结合交易的具体情况进行了重点突出的全面评估。

四、行政审查与司法审查的界限

本案中，行政审查与司法审查的界限得到清晰体现。

首先，行政诉讼中举证责任倒置：被告（即执法机构）对作出的行政行为负有举证责任，需要提供作出该行政行为的证据，包括审查程序说明、各方意见征集情况、竞争影响评估分析等，以证明行政行为有坚实的合法性和合理性基础。

其次，行政诉讼的重点在于行政行为的合法性而非直接对实体问题进行裁决。法院基于执法行为中查明的事实，审查执法机构的程序是否合法（如是否遵循了听证等法定程序），决定内容是否合法（如是否可以对有竞争影响的交易附条件），以及对竞争影响的考量是否全面。这与欧盟的实践也是相一致的。在欧盟，司法审查目的在于评估欧盟委员会行为的合法性，法院可以撤销决定但一般不直接裁决实体问题，也不能以自身判断取代欧盟委员会的自由裁量。[6]但在美国，法院的司法审查采取“重审标准”（de novo standard），即法院不会对执法机构的事实认定给予特殊尊重，能够对并购交易是否违反反垄断法进行全面实质性重新评估，作出独立裁决。[7]

五、欧盟、美国附条件集中司法救济路径的比较视角

我国对于附条件集中决定的救济方式，是以行政复议为前提的司法诉讼。以欧盟、美国为代表的主要境外反垄断司法辖区，各自适用不同的路径。

（一）欧盟

欧盟委员会的并购审查决定和相关程序性行为均可接受司法审查。企业或其他利害关系方可在行政决定作出后两个月内向欧盟普通法院（General Court）提起上诉，如对普通法院判决不服，还可上诉至欧洲法院（Court of Justice）。国家法院对本国竞争机构的并购决定也有司法审查权，但作用较小。可诉行为指对当事人具有法律约束力并能实质影响其法律地位的行为，包括最终决定和影响企业权利义务的中间决定。一旦法院撤销欧盟委员会的决定，委员会必须重新审查该并购案件，并可能涉及损害赔偿请求（实践中罕见）。[8]

根据《欧盟运行条约》规定，只有与审查决定存在直接且个别关联（direct and individual concern）的利害关系方才能向欧盟法院提起上诉。[9]“直接关联”意味着涉案决定会直接影响当事人的法律地位，且实施该决定不涉及任何执法机构的自由裁量权。[10]“个别关联”指的是当事人因某些独特属性或存在不同于其他方的特殊情况而受到该审查决定的影响。[11]该规定允许两类主体针对欧盟委员会经营者集中审查决定提起上诉：一是作为行政相对人的自然人或法人，即交易方（merger parties）；二是具有直接且个别关联的第三方（third parties）。交易方的原告适格性相对显而易见，而第三方是否具有直接且个别关联则有赖于欧盟法院的解释。在法国航空诉委员会案中，欧盟普通法院认为，作为挑战英国航空与Dan航空合并案的竞争对手，法国航空与合并方的特殊关系，以及相较于其他竞争对手的地位，足以被视为具有“直接且个别”关联。[12]在Petrolessence案中，Petrolessence作为TotalFina/Elf Aquitaine案中业务剥离要求下的潜在买家，被欧盟委员会认为无法在相关市场中“维持或发展有效竞争”，因而丧失买家资格。Petrolessence对此提起上诉，欧盟普通法院认可了其诉权。[13]在ARD案中，法院认为当一家拥有垄断地位的企业因合并而加强其地位时，即使该企业仅在相邻的上游或下游市场经营，在某些情况下也可以提起撤销决定的诉讼。[14]除了上述情况，其他拥有特定程序性权利（例如陈述意见）的第三方在未获得权利尊重的情况下也可以向欧盟法院提起诉讼。

欧盟法院受理的案件必须针对“可审查行为”（reviewable act），即对当事人具有法律约束力并能实质影响其法律地位的行为。法院则会评估欧盟委员会行为的合法性。具体而言，根据TFEU第263条，审查欧盟委员会的并购决定可能基于四个主要原因：（1）超越权限或管辖权；（2）违反基本程序要求；（3）违反条约或其适用规则；（4）滥用职权。

在程序违法方面，企业最常主张的理由是侵犯了其抗辩权，例如未被充分告知欧委会的具体反对理由或未获合理陈述意见的机会。在施耐德电气（Schneider Electric）与罗格朗（Legrand）合并案中，[15]欧盟委员会在最终禁止决定中首次提出所谓“相互支撑”（buttressing）的竞争关切，认为该交易将在法国相关市场强化施耐德和罗格朗各自在上游和下游的市场地位，但这一理论此前并未在异议声明中披露，也未给予企业就此进行抗辩的机会。欧盟普通法院据此认定，委员会未尊重施耐德的抗辩权，构成程序违法，从而撤销了该项禁止决定。

实体审查方面，法院虽不介入经济判断本身，但会审查委员会是否依赖了准确、可靠、一致且足以支持其结论的证据体系。如在Airtours/First Choice案中，[16]欧盟委员会认为英国短途跟团旅游市场上的三大运营商合并将形成寡头垄断结构，并可能通过协调行为限制竞争。但法院指出，委员会未能在法律上达到证明标准，尤其未能充分证明协调所需的三个关键条件——即企业之间是否具备足够的市场透明度、是否存在可信的惩戒机制，以及协调结果是否具备外部稳定性。法院进一步批评委员会的经济分析缺乏事实基础，属于“明显错误”（manifest error），从而撤销该禁止决定。在Tetra Laval/Sidel案中，[17]Tetra Laval计划收购PET塑料瓶吹瓶设备制造商 Sidel，构成一项“混合集中”（conglomerate merger）。欧盟委员会认为，该交易可能促使Tetra利用其在液体纸盒包装市场的支配地位，通过捆绑销售等方式，在相邻的PET包装设备市场实施“杠杆化”（leverage）策略，从而削弱竞争。欧盟普通法院则认为，委员会未能以充分、可靠且一致的证据证明此类反竞争效果在可预见未来具有“合理可能性”，其推断过度依赖假设性的因果链条，缺乏坚实的事实与经济分析基础，构成明显的评估错误。

在附条件批准的案件中，法院既可审查委员会拒绝接受企业提出的承诺是否合法，也可评估其接受承诺是否合理。例如，在Gencor案中，[18]涉及Gencor与Lonrho两家企业在南非铂金金属市场的合并。为缓解欧盟委员会对双头垄断结构的担忧，Gencor提出承诺维持某一工厂的产能作为补救措施。委员会认为该行为性承诺不足以解决潜在的市场结构性问题，因此予以拒绝。普通法院在判决中认可了委员会的立场，指出行为性补救虽可作为合法手段，但本案中所提承诺并未有效应对委员会所认定的竞争风险，因此委员会有正当理由予以否决。又如在Cementbouw案中，[19]欧盟普通法院虽最终驳回上诉，但确认即便补救措施系由企业主动提出，企业仍有权主张委员会在评估承诺合理性和适当性方面存在错误或判断失当。

因此，法院虽尊重欧盟委员会在经济判断上的自由裁量权，但委员会的结论仍必须建立在充分、合理且具说服力的证据基础之上，否则将面临被法院撤销的风险。

（二）美国

美国并购审查由司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）共同执行。由于DOJ本身不具附条件批准权，所以需与交易方达成“同意判决协议”之后或直接提交联邦地区法院审查，法院审查重点仅限于协议是否符合公共利益，以及能否解决DOJ起诉书中的竞争问题。[20]而FTC则可通过其内部行政程序直接作出附条件批准决定，无需联邦法院审查即可生效。

DOJ与交易方之间的“同意判决协议”系交易方经协商和自愿同意形成，通常不允许交易方通过上诉寻求救济。如果第三方认为该合并交易反竞争且“同意判决协议”不足以解决竞争问题，则可以另行提起私人诉讼。[21]对于FTC的行政决定，若交易方不服，可向联邦上诉法院提起司法审查，并可进一步上诉至美国最高法院。但同样第三方无法直接挑战FTC的行政决定。[22]类似地，法院经审查作出的相关裁定通常也只诉讼参与方提起上诉，第三方只能通过另行提起私人诉讼寻求救济。在私人诉讼领域，受到反垄断侵害的当事人可以向联邦地区法院就涉嫌违法的并购交易提起民事诉讼，这其中可能包括竞争对手、消费者、上下游等。美国法院在个案中会依据当事人是否因合并受到反垄断上的侵害来确定诉权。例如，在Brunswick案中，原告因合并后的市场竞争加剧受到损害，被法院驳回起诉。[23]但对于被收购方（目标企业），美国法院通常认为其作为合并后潜在垄断行为的受益方，不满足受到“反托拉斯侵害”的条件，因而被否认原告资格。

相较于欧盟法院主要限于合法性审查（legality review），即审查监管机关在程序、公平和事实基础上的明显错误（manifest error），美国法院的司法审查实际上采取“重审标准”（de novo standard），即法院不会对执法机构（如FTC或DOJ）的事实认定给予特殊尊重。[24]法院能够对并购交易是否违反反垄断法进行全面实质性重新评估，在听取双方意见、查明事实基础后，根据适用法律作出裁判，包括对市场界定、竞争影响、补救措施效力等关键实体问题作出独立裁决。

在Illumina,Inc. v.FTC案中，FTC针对全球基因测序技术龙头企业Illumina收购了癌症早筛公司Grail的交易，认为该交易将实质性削弱市场竞争，并要求Illumina剥离Grail。Illumina随即向美国联邦第五巡回上诉法院提起上诉，并认为FTC的执法权分配（如委员罢免条款、行政程序的“控审合一”）违反宪法分权原则。第五巡回法院在实质审查了双方提交的证据后认可了FTC的关于该交易具有反竞争影响的结论。法院认为，FTC已履行举证责任，证明Illumina-Grail合并“可能显著减少竞争”，Illumina未能提出可行方案反驳交易所可能导致的技术封锁和创新抑制影响。针对违宪质疑，法院基于先例认为FTC作为传统多成员独立机构，其结构符合宪法要求。但法院认为FTC存在一法律适用错误，即FTC在评估“开放报价”的影响时适用了错误的法律标准。法院认为，FTC本应在责任认定阶段而非认定责任后的补救措施阶段考虑该报价，并要求FTC依据正确标准重新考量“开放报价”的影响。在该案件中，法院要求FTC应当初步证明合并可能减少竞争的影响，在FTC已初步证明其结论后，将举证责任转移至Illumina，要求Illumina证明其措施能有效缓解反竞争影响。

六、前景展望：反垄断司法推动行政执法及企业救济革新

本案并非一起孤立的司法案件，而是与反垄断监管机构的审查实践以及企业的权利救济紧密相关，对未来我国反垄断监管机构的审查行为和企业的司法救济策略均将产生深远影响。

从监管审查的角度来看，本案有望促进行政机关的审慎审查，并推动审查决定的公开透明度。具体而言，在本案中，法院对总局审查决定附加条件的内在逻辑、竞争影响和第五附加条件的设置理由，进行了详细分析以说明设置理由是否合理。但我国部分审查决定书等说理相对简单，无法让相关人员乃至公众充分理解决定作出的理由。因此，如果未来在经营者集中附条件审查决定书中，能够对所附条件的设置目的和竞争影响进行具体说明，无疑将对提升审查决定的可理解性和接受度产生积极作用。

从企业寻求救济的角度来看，由于此前从未有企业就国内经营者集中审查决定提起过行政诉讼，这导致在实践中，企业面临着诸多不确定性：对于此类诉讼的关键要点如何认定、在救济过程中应注意哪些事项，都没有明确的法律实践或判例可供参考。这种空白使得企业在面对不利的集中审查决定时，往往缺乏明确的维权路径。本案不仅明确了集中审查行政诉讼中的多项核心要点，更为企业提供了司法救济的明确方向和考量角度，并引发了实务界对经营者集中审查制度边界、行政监管与司法救济衔接机制等深层问题的广泛讨论与多维思考。

●注释：

[1]以上情况基于本案及（2021）京01民初330号判决书中法院认定事实整理。

[2]本案中，北京知产法院在判决书中所用表述为“申报方”，而非“交易方”，但是在对原告主体适格性进行论述时，北京知产法院未将交易方有申报义务或是实际申报方作为原告诉权的前提，并且本案中托毕西也并不是申报的义务方，在同类案件中，目标公司也不必然会作为申报方提交申报，因此，我们理解是否为申报方并不影响企业的诉权，本部分在分析时使用“交易方”而非“申报方”的表述。

[3]参见下文“（二）经营者集中民事诉讼”部分。

[4]在这种情况下，合并行为需要达到垄断协议或滥用市场支配地位行为的违法标准。欧盟执法机构已经尝试通过TFEU 101和102条审查合并行为，参见邓志松、戴健民：《未达法定申报标准的经营者集中审查：最新动态与中美欧英比较》，https://mp.weixin.qq.com/s/m2QHS_xgOd-d8Hq8VbrJtw

[5]大联大提出“四不一会”承诺：

1.文晔科技依法召集的股东会，大联大均将依通知出席并参与表决；

2. 公司取得文晔科技股权后，将独立行使股东权，不与任何第三人约定共同行使表决权；

3. 在公司取得文晔股权后，其依法召开股东会，也不对外征求委托书，取得超过公司持股以外表决权；

4. 对文晔持股，将维持不高于三成股权，不再在资本市场加购文晔科技股票；

5. 公司不会提名或参选文晔科技董事。

参见：https://www.esmchina.com/news/6285.html。

[6]参见：Judicial review of merger decisions: An overview of EU and national case law, https://awards.concurrences.com/IMG/pdf/32._judicial_review_of_merger_decisions_an_overview_of_eu_and_national_case_law.pdf?56031/f43caabd10f25efda8d2560533f9aa91c2adff3988f32606ebc80cab7d3428f0

[7]参见：https://www.justice.gov/jmd/ls/antitrust-procedures-and-penalties-act-tunney-act-pl-93-528。

[8]参见：Europe Competition: Merger control procedures, https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2021-02/merger_control_procedures_en.pdf。

[9]Article 263(4) TFEU: “Any natural or legal person may… institute proceedings against an act addressed to that person or which is of direct and individual concern to them, and against a regulatory act which is of direct concern to them and does not entail implementing measures.”

[10]Case C-386/96 P – Dreyfus v. Commission

[11]Case 25/62, Plaumann v. Commission

[12]Air France v. Commission (Case T-2/93)

[13]Petrolessence & SG2R v. Commission (Case T-342/00)

[14]Arbeitsgemeinschaft der offentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) v. Commission (Case T-158/00)

[15]Schneider Electric SA v Commission (Case T-351/03), See https://curia.europa.eu/en/actu/communiques/cp07/aff/cp070048en.pdf

[16]Airtours v Commission (Case T-342/99), See https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=47383&doclang=EN

[17]Tetra Laval v Commission (Case T-5/02), See https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=47829&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2958103

[18]Gencor v Commission (Case T-102/96), See https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=44521&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2969002

[19]Cementbouw Handel & Industrie v Commission (Case T-T-282/02), See https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=56207&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2970457

[20]参见：https://www.ftc.gov/system/files/attachments/us-submissions-oecd-2010-present-other-international-competition-fora/standard_of_review_us-oecd.pdf。

[21]对于一项并购交易，公共执行与私人实施可以并行。也就是说，DOJ和FTC可以对拟议交易进行挑战，同时不影响私人实体向法院就该交易提起诉讼。

[22]15 U.S. Code § 45 (c)

[23]Brunswick Corp v. Pueblo Bowl – O -Mat, Inc, 429 U.S. 477, 97 S. Ct.

[24]See https://globalcompetitionreview.com/guide/the-guide-merger-remedies/fifth-edition/article/remedies-in-the-context-of-multi-jurisdictional-mergers

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