职务与非职务行为混合时，受贿数额的认定

职务与非职务行为混合时，受贿数额的认定

受贿罪只审查身份吗？答案当然是否定的，但实务中往往会忽略对其他条件的审查，只要符合身份犯的主体条件就忽略或者漠视其他条件的审查。

受贿罪的犯罪主体是国家工作人员，以及以国家工作人员论的人员。形式上是具有一定职务或者职权的人员，其背后是从事公务，因此从事公务是认定此类人员的实质特征。

那么，是不是只要是从事公务的人员犯罪就必然构成职务犯罪呢？当然不是，其也可能构成盗窃、强奸、敲诈勒索以及故意杀人等其他非职务犯罪。从事公务的人员在从事公务活动中的犯罪行为才是职务犯罪。因此，受贿罪实质上可以理解为从事公务的人员在从事公务活动中索贿的，或者非法收受财物并为他人谋取利益的行为才是受贿罪。

在吕某受贿案（入库编号2024-03-1-404-018，一审上海市虹口区人民法院（2011）虹刑初字第668号刑事判决，二审上海市第二中级人民法院（2012）沪二中刑终字第49号刑事裁定）中，裁判认为“认定是否属于国家工作人员应当以是否从事公务为依据。”总结裁判要旨为“国家工作人员的本质特征是从事公务，至于行为人的身份是临时工还是正式职工，不影响对国家工作人员的认定。”

进一步分析，从事公务人员犯罪应当区分职务与非职务行为，如果在非从事公务活动中收取财物的，相应数额应当从受贿数额中扣除，不计入受贿罪犯罪数额。

案例：王某某受贿案（重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00799号刑事判决书）

基本案情：被告人王某某系某县卫生局事业编制干部，后被某县组织部借调到某县公安局工作，任某县看守所卫生所负责人。期间负责对在押罪犯诊治、医疗及向上级汇报在押犯病情、提出处置意见等工作。

王某某经朋友介绍认识龚某某，龚某某告知其丈夫古某某因涉嫌犯罪被关押在某县看守所，请求王某某对古某某给予照顾，王某某应允。随后，王某某在工作中调整了古某某的高血压用药。龚某某为了替古某某申请保外就医向某县法院和某县看守所提交了对古某某作高血压司法鉴定的书面申请。因司法鉴定的结果直接关系到古某某能否保外就医，龚某某请托王某某在司法鉴定过程中提供帮助，王某某表示同意。

王某某收受龚某某所送的“好处费”2万元。王某某与卫生所其他医生以卫生所的名义向某县看守所提交了古某某高血压病情不能有效控制的报告，建议看守所将古某某送医院住院治疗或者由办案单位变更强制措施，某县公安局据此报告函告办案单位某县人民法院，某县人民法院委托某医科大学附属医院对古某某进行司法鉴定。

王某某为帮古某某顺利通过鉴定，送给负责联系鉴定事宜的某医科大学附属医院医生叶某5000元，要求叶某在司法鉴定中给予古某某关照。某医科大学附属医院出具鉴定意见，认定古某某为高血压III期，具备保外就医条件，建议保外就医，古某某被某县人民法院决定暂予监外执行。古某某监外执行后，王某某收受龚某某“感谢费”3万元。

法院认为：王某某作为全民所有制事业单位聘用干部，经组织部批准被借调至某县看守所卫生所工作并担任卫生所负责人，工资由某县公安局发放。王某某的职责亦证明其在看守所内履行的是管理职责，从事的是公务，并非劳务。刑法意义上的为他人谋取利益，指的是国家工作人员对他人的请托事项有承诺、实施、实现三个阶段中任一阶段的行为。从审理查明的事实看出，龚某某请求王某某关照古某某，王某某答应并随后增加了古某某的服用药品，调整了古某某的治疗方案，王某某等三名医生以医务所的名义向看守所出具了建议古某某住院治疗或对其改变强制措施的病情报告。在古某某暂予监外执行被释放后，龚某某送给王某某3万元作为对古某某关照的感谢。诚然，古某某暂予监外执行是多个因素共同作用促成的结果，王某某的关照行为不能必然导致这个结果的发生，但这并不影响王某某作为国家工作人员利用职务上的便利非法收受龚某某财物并为其谋取利益的性质。

同时认为，龚某某拿给王某某的2万元是请求其在为古某某作司法鉴定时打点、通融关系时用。王某某收取了2万元，宴请负责联系司法鉴定的工作人员并送给其5000元的行为与王某某作为国家工作人员的职务没有任何关系。故该2万元不能计入王某某受贿所得的数额。

判决认定：王某某的行为违背了国家工作人员的行为准则，违反我国相关法律规定，应将剩余未归还龚某某的1万元作为其的违法所得予以没收。综上，王某某作为从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金3万元，为之谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予以处罚。

本案属于典型的职务行为与非职务行为混合的情形，如何处理？分别审查，依法认定。利用职务上的便利非法收受的财物属于犯罪数额，而收取的与“国家工作人员的职务没有任何关系”财物不计入受贿罪犯罪数额。

由此可见，在职务行为与非职务行为兼备时，应当注重审查从事公务活动的实质内容，进而区分职务便利与工作便利。凡是以职务为实质内容的活动，其背后是职权，属于职务便利。而相关活动没有职权实质内容，仅仅利用了工作便利的，就不能认定为职务行为，也就不是从事公务的行为，当然不构成受贿罪，由此收取的财物自然不应计入受贿罪犯罪数额。

在刘某涵非国家工作人员受贿案（入库编号2024-03-1-094-001 ，一审：厦门市同安区人民法院（2023）闽0212刑初47号刑事判决）中，裁判要旨认为，“非国家工作人员受贿罪的本质是权钱交易，即行为人收受财物系基于所任职务能够为他人谋取利益。据此，认定非国家工作人员受贿罪，应当着重审查职务便利与非法收受财物之间具有关联性。“

在林某舟非国家工作人员受贿案（入库编号2023-03-1-094-002，二审福建省福州市中级人民法院（2022）闽01刑终394号 刑事裁定）中认为“如其行为效果能够证实谋利行为与职务行为存在关联性，且索取他人财物或者非法收受他人财物的，构成非国家工作人员受贿罪。”可见，职务行为与请托事项实现的关联性是必然需要审查的。

在受贿罪案件中，应当查明从事公务行为与非法收受财物以及谋取利益之间的关联，以确定是否是职务便利。如果仅仅是工作上的方便，就不属于受贿罪，收取的相应财物就不应当计入犯罪数额。