EPO扩大现有技术范围：已上市难复现产品仍属现有技术

2025年7月2日，位于德国慕尼黑的欧洲专利局(EPO)上诉委员会大合议庭（Enlarged Board of Appeal）公布了备受瞩目的 G 1/23 (“Solar cell”) 案裁决该裁决确认：一旦产品在申请日前已公开销售，即使其组成或内部结构难以被技术人员分析复现，该产品仍属于欧洲专利公约(EPC)第54(2)条所定义的现有技术换言之，市场上公开获得的产品不能仅因为无法被逆向破解其成分而被排除出现有技术。这一决定为现有技术的认定提供了新的指引，在欧洲专利领域引发广泛关注。

涉案专利为三井化学公司的欧洲专利EP2626911B1，涉及一种用于太阳能电池封装的聚合物材料 。异议方Borealis 提出，该专利的权利要求缺乏创造性，理由是早在申请日之前市场上已有名为“ENGAGE® 8400”的类似封装聚合物产品 。争议焦点在于：这个已上市的聚合物ENGAGE® 8400能否被视为现有技术，从而影响专利的新颖性和创造性判断？

专利权人辩称，虽然ENGAGE® 8400在申请前已商业销售，但公众并不掌握其具体配方或制造方法。技术人员即使拿到产品样品，也无法在无不当负担的情况下通过逆向工程再现出该聚合物的组成 。因此，根据大合议庭早年在G 1/92案中的意见，只有当产品公开可得且其内部组成可被技术人员分析并重现时，其化学组成才属于现有技术。专利权人据此主张，ENGAGE® 8400 由于不可完全分析再现，因此不应算作已“向公众提供”的现有技术，不得用于评价本专利的新颖性或创造性 。EPO异议部门采纳了这一观点，认为由于 ENGAGE® 8400 无法由技术人员在当时完全再现，其本身及相关技术信息不构成现有技术，据此维持了涉案专利的有效性 。

Borealis公司不服该裁决并提起上诉。负责审理上诉的第3.3.03技术委员会认识到，对于G 1/92所述“可分析且可重现”标准，不同案例存在不一致理解 。根据部分判例，如果某产品在相关申请日前无法被充分分析和再现，则该产品及其特性可被视为未真正被公众获得，即不属于现有技术。为了澄清法律适用标准，上诉委员会根据EPC第112(1)(a)条在2023年6月27日作出中间决定，将上述法律问题提交EPO大合议庭裁决 。大合议庭需要回答的核心问题是：一项在先产品因为无法被完全解析或复制，是否应被排除在现有技术之外？若不应排除，那么围绕该产品已公开的技术信息是否也一并属于现有技术？

经过一年的审理，大合议庭在G 1/23案中给出了明确的答案：否定此前对“可再现性”的狭义解读，确认市场公开获得的产品本身即构成现有技术，并对G 1/92提及的“可分析并重现”要求作出了扩张解释 。

大合议庭详细分析了以往对G 1/92要求的不同理解，认为“不仅通过原料重新制造产品”可视为重现，直接从市场反复获得该产品本身也是一种重现方式。因此，应从更广义上理解G 1/92中的“可重现”要求，即它指的是技术人员能够获得并占有该产品的能力 。只要产品已投放市场，这一要求就已内在满足，无须苛求技术人员能以其他途径自行制造出完全相同的产品。相应地，“可分析性”要求也不需与“可重现”相分离单独考虑，因为提交的问题聚焦于两者兼具的情形 。

大合议庭明确指出，将一件因难以重现而对技术人员“不可见”的产品视作不存在，是一种法律拟制，若严格奉行会导致“不合常理的结果”。专利法中的“现有技术”概念关键在于信息是否已进入公共领域，而非该信息能否被轻易提取。即使某产品的组成成分在申请日前对外界仍是谜团，只要产品本身已公开获得，就意味着其所包含的技术内容已向公众开放 。大合议庭特别提及过往案例中仅短暂公开的信息仍被视为现有技术的先例（，以强调信息一旦进入公有领域，其法律地位不会因公开时间短暂或难以获取全部细节而失效。因此，现有技术的认定不取决于逆向解析难度。

对于已经投放市场的产品，大合议庭认为，其“现有技术”身份不因日后产品下架或修改而改变。即便事后证明该产品的具体属性变得困难，这只是证据层面的问题，并不影响该产品作为现有技术的法律属性。换言之，认定某产品属于现有技术，与证明该产品具有什么特定特性是两个层面的问题。产品本身进入公共领域这一事实不可逆转；至于该产品有哪些可证明的特征，以及证据不足是否导致其对某项发明不构成威胁，则属于实践中证明力度和事实认定的问题 。大合议庭据此在裁决结论中宣布：凡在申请日前已上市销售的产品，不因其成分或结构无法被完全解析/复制而被排除出现有技术；且该产品已有的任何公开技术信息（如型录、手册、文献中的参数）均属于现有技术的一部分，与能否还原产品组成无关 。

通过上述解释，EPO大合议庭对提请问题的回答是明确的：“不可分析即非公开”的观点站不住脚。这意味着，无论产品内部细节当时是否可获知，只要公众能够获得该产品或其相关信息，该产品就进入了现有技术范围，其抽象的技术教导已属于公众知识的一部分。

G 1/23裁决彻底推翻了“产品不可分析就不算公开”的旧有判断基准，从法律上大幅拓宽了欧洲专利检索和新颖性评估的边界。以往在欧洲专利实践中，对现有技术的认定还隐含着一定“可获取信息量”的考量，而此决定位则强调只要公开获得即构成现有技术，至于信息获取难度属于证据问题。这一转变将对专利申请、人们的研发披露策略以及竞争对手的无效挑战方式产生深远影响。

首先，在材料化学、医药生物等配方复杂、难以解构的领域，这一决定无疑敲响警钟：市场上销售的产品即便成分高度机密，只要竞争对手能买到样品，就足以将其视作现有技术，对后续专利提出缺乏新颖性或创造性的挑战。企业的研发团队因此需要更加谨慎地把握研发成果的公开与申请节奏，避免自家产品尚未申请专利便投放市场，或者密切监控市场上竞品动态，防范“隐形现有技术”埋伏于市。对专利权人而言，此前可能寄希望于竞争对手产品“不可破解”从而在专利申请时避开检索的侥幸心理将不再成立。

此外，专利律师和情报检索人员的策略也需调整。传统的新颖性检索多集中于专利文献和论文，但G 1/23决定提示我们：市场上可获得的产品本身亦可能成为强有力的现有技术证据。今后在进行欧洲专利申请前的检索和FTO时，也应关注相关领域中已有商业产品。即使这些产品未见诸文字记载，其存在本身及公开性能参数、说明书等都可能被用来对抗专利的有效性 。

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