吴鹰律师：非法经营罪争取无罪三个点很关键

在处理非法经营案件的过程中，有三个关键要点，对于争取无罪判决起着至关重要的作用。首先是经营行为是否达到 “情节严重” 的程度。根据《刑法》规定，非法经营罪要求行为人的行为达到 “情节严重” 才构成犯罪。在（2019）琼刑终 17 号案件中，苏某某协助他人兑换外币并跨境汇付 140 万元人民币，自己有少量获利。一审时依据旧规定认定其构成非法经营罪，但二审期间新的司法解释出台，提高了非法经营数额及违法所得数额的入罪标准。按照从旧兼从轻原则，苏某某的非法经营数额或违法所得均达不到新的构罪标准，最终法院认定其不构成非法经营罪。在这个案例中，“情节严重” 程度的界定随着法律规定的变化而改变，直接影响了案件的定性。一般来说，司法实践中会综合考量经营数额、违法所得数额、经营的次数、持续时间、对市场秩序的破坏程度等因素来判断是否 “情节严重”。比如在一些涉及非法买卖外汇的案件中，如果经营数额较小，获利微薄，且没有对金融市场秩序造成明显冲击，就有可能不被认定为 “情节严重”，进而不构成非法经营罪。
其次，要看行为是否违反的是非法经营罪明确规定的 “法律、行政法规”。罪刑法定原则要求，认定犯罪必须有明确的法律依据。在 (2018) 粤 01 刑终 1162 号案件里，涉案网站通过发展会员付费阅读获取收益，未获批网络出版服务许可证，违反了相关规定。然而，该网站依据《出版管理条例》领取了出版物经营许可证，依据《互联网信息服务管理办法》领取了增值电信业务经营许可证，而未获批的网络出版服务许可证所依据的是部门规章，并非非法经营罪明确规定的 “法律、行政法规”。从形式和实体上看，该网站开办行为都不构成非法经营罪。这表明，如果行为人违反的不是刑法规定的特定层级的法律法规，即便行为可能违反其他管理规定，也不应轻易认定为非法经营罪。在实践中，像某些行业的经营规范可能由部门规章甚至更低层级的规范性文件来规定，如果仅仅违反这些规定，通过行政处罚即可达到规范目的，就不应上升到刑事犯罪层面。例如，一些小商户在经营过程中，对某些商品的销售超出了地方政府相关部门规定的范围，但该规定并非法律或行政法规，此时一般不应认定其构成非法经营罪。
最后，行为是否具有非法经营罪所要求的 “经营性” 特征至关重要。以非法买卖外汇类案件为例，在最高检公布的《某科技公司涉嫌非法经营罪行刑反向衔接案》中，姚某某作为科技公司负责人，将公司正常经营获得的外汇收入，以一定价格卖给齐某某。检察院审查后认为，现有证据无法证实姚某某出售的美元不是其合法收入，不能证明其存在倒买倒卖外汇的经营模式以营利，其行为本质是结汇自用，而非非法经营外汇，最终对姚某某作出不起诉决定。在非法经营罪中，“经营性” 意味着行为具有反复性、持续性和营利性，是一种商业经营活动。如果行为人的行为只是偶尔为之，并非以经营为业，或者没有通过该行为获取商业利益的主观目的，就不符合非法经营罪的 “经营性” 特征。比如，个人因出国旅游，在朋友请求下帮忙兑换了少量外汇，没有从中获利，这种偶尔的、非经营性的行为，就不应被认定为非法经营罪。
在非法经营案件的无罪辩护中，从经营行为 “情节严重” 程度、违反法律法规的层级以及行为是否具有 “经营性” 这三个关键要点入手，深入分析案件事实和证据，往往能够找到有力的无罪辩护依据，为当事人争取到公正的判决结果。

在处理非法经营案件的过程中，有三个关键要点，对于争取无罪判决起着至关重要的作用。

首先是经营行为是否达到 “情节严重” 的程度。根据《刑法》规定，非法经营罪要求行为人的行为达到 “情节严重” 才构成犯罪。在（2019）琼刑终 17 号案件中，苏某某协助他人兑换外币并跨境汇付 140 万元人民币，自己有少量获利。一审时依据旧规定认定其构成非法经营罪，但二审期间新的司法解释出台，提高了非法经营数额及违法所得数额的入罪标准。按照从旧兼从轻原则，苏某某的非法经营数额或违法所得均达不到新的构罪标准，最终法院认定其不构成非法经营罪。在这个案例中，“情节严重” 程度的界定随着法律规定的变化而改变，直接影响了案件的定性。一般来说，司法实践中会综合考量经营数额、违法所得数额、经营的次数、持续时间、对市场秩序的破坏程度等因素来判断是否 “情节严重”。比如在一些涉及非法买卖外汇的案件中，如果经营数额较小，获利微薄，且没有对金融市场秩序造成明显冲击，就有可能不被认定为 “情节严重”，进而不构成非法经营罪。

其次，要看行为是否违反的是非法经营罪明确规定的 “法律、行政法规”。罪刑法定原则要求，认定犯罪必须有明确的法律依据。在 (2018) 粤 01 刑终 1162 号案件里，涉案网站通过发展会员付费阅读获取收益，未获批网络出版服务许可证，违反了相关规定。然而，该网站依据《出版管理条例》领取了出版物经营许可证，依据《互联网信息服务管理办法》领取了增值电信业务经营许可证，而未获批的网络出版服务许可证所依据的是部门规章，并非非法经营罪明确规定的 “法律、行政法规”。从形式和实体上看，该网站开办行为都不构成非法经营罪。这表明，如果行为人违反的不是刑法规定的特定层级的法律法规，即便行为可能违反其他管理规定，也不应轻易认定为非法经营罪。在实践中，像某些行业的经营规范可能由部门规章甚至更低层级的规范性文件来规定，如果仅仅违反这些规定，通过行政处罚即可达到规范目的，就不应上升到刑事犯罪层面。例如，一些小商户在经营过程中，对某些商品的销售超出了地方政府相关部门规定的范围，但该规定并非法律或行政法规，此时一般不应认定其构成非法经营罪。

最后，行为是否具有非法经营罪所要求的 “经营性” 特征至关重要。以非法买卖外汇类案件为例，在最高检公布的《某科技公司涉嫌非法经营罪行刑反向衔接案》中，姚某某作为科技公司负责人，将公司正常经营获得的外汇收入，以一定价格卖给齐某某。检察院审查后认为，现有证据无法证实姚某某出售的美元不是其合法收入，不能证明其存在倒买倒卖外汇的经营模式以营利，其行为本质是结汇自用，而非非法经营外汇，最终对姚某某作出不起诉决定。在非法经营罪中，“经营性” 意味着行为具有反复性、持续性和营利性，是一种商业经营活动。如果行为人的行为只是偶尔为之，并非以经营为业，或者没有通过该行为获取商业利益的主观目的，就不符合非法经营罪的 “经营性” 特征。比如，个人因出国旅游，在朋友请求下帮忙兑换了少量外汇，没有从中获利，这种偶尔的、非经营性的行为，就不应被认定为非法经营罪。

在非法经营案件的无罪辩护中，从经营行为 “情节严重” 程度、违反法律法规的层级以及行为是否具有 “经营性” 这三个关键要点入手，深入分析案件事实和证据，往往能够找到有力的无罪辩护依据，为当事人争取到公正的判决结果。