公司聘任董监高避坑指南：确认聘用关系，规避劳动合同潜在风险

01.案情简介
2023年1月，C公司录用王五后，欲安排王五担任执行董事、总经理。

C公司章程规定，公司不设董事会，设执行董事一人，股东作为最高权力机构，有权委派和更换执行董事，决定执行董事的报酬，执行董事由股东委派产生，任期5年，经股东重新委派可以连任，股东有权随时免去股东委派的执行董事，股东需提前至少7天以书面形式通知公司。

2023年3月1日，C公司向王五送达聘用意向书，并告知聘用意向书并非劳动合同，双方劳动关系的建立取决于劳动合同的签订，入职当天将签订正式劳动合同，劳动合同将取代聘用意向书。

2023年3月8日，C公司与王五签订劳动合同，合同中约定了排他性雇佣事项。在职期间，C公司发现王五有违反排他性雇佣事项的客观事实，认为其违反了董事的忠实义务。

于是，2024年3月，在未通知工会的情形下向王五送达解除劳动合同通知书，并且从当月起不再支付王五的工资。

2024年4月，王五提起诉讼，希望依据签订的劳动合同确认C公司与其存在劳动合同关系，支付未付工资和违法解除劳动合同赔偿金。

最终，虽然C公司坚称其与担任执行董事、总经理的王五属于聘用关系而非劳动关系，但因确实签订了劳动合同，被认为达成了存在劳动关系的合意，因而最终不得不支付了赔偿金。

02.丽庆禾法律实务

本案中，C公司的答辩中认为王五作为公司执行董事、总经理，双方的法律关系为聘用关系而非劳动关系。那么排除签订劳动合同的因素，通常情形下，公司与公司的总经理、执行董事之间到底是聘用关系还是劳动关系呢？

根据《公司法》的规定，聘用关系适用于公司与董事、监事、高管（后简称董监高）之间，是公司通过股东会或董事会决议，授权董监高行使特定经营管理职权的法律关系。

根据《劳动法》等法律的规定，劳动关系是用人单位与劳动之间，基于用工事实形成的，劳动者接受用人单位管理、从事有偿劳动，并由用人单位支付报酬、承担劳动风险的法律关系。

聘用关系与劳动关系二者是完全不同的两种法律关系，在此基础上，当相对方为董监高时，应当受《公司法》调整，通常认定为聘用关系。

《公司法》第59条规定：“股东会行使下列职权：（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……”

《公司法》第71条规定了对董事的无因解聘：“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。”

《公司法》第74条规定了经理的聘任与解聘：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”

《公司法》第180条规定了董监高的忠实义务与勤勉义务：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”

聘用关系的成立有利于公司的灵活管理与决策，同时也能在一定程度上降低用工成本、减少法律风险。不同于劳动关系，聘用关系中，公司对董监高的报酬是由股东会来决定而非合同约定；公司可以随时无因解聘董事；当董监高违反忠实勤勉义务时，需对公司承担赔偿责任，而不用适用劳动法追责机制。

在本案中，事实上，C公司想与王五成立的是聘用关系，但因为不清楚公司法和劳动法的具体适用，错误地签订了劳动合同，被认定为成立了劳动关系，适用劳动法相关法律，将王五放在了劳动者位置上，造成了法律风险并不得不支付赔偿。

在此，丽庆禾也提示公司，为规避此类风险，在聘任董监高时需要注意：

1、确立聘用关系，应当签订聘任协议或委任协议，避免签订的合同为劳动合同；

2、如确需董监高兼任其他职位或业务，应当分别签订委任协议和劳动合同，拆分双重身份，并在合同中明确约定当职务或业务结束后劳动关系随之解除；

3、董事报酬、津贴应与劳动所得工资分开发放，避免将董事报酬计入劳动工资中。

「THE END」