广东
作者：吴单，广东广强律师事务所
（如需咨询或转载，请私信作者本人）
01
根据《外汇管理条例》第四十五条，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或非法介绍买卖外汇数额较大的，属于行政违法，应予行政处罚。其中，变相买卖外汇和倒买倒卖外汇的行为，达到刑法上情节严重标准的，以非法经营罪论处。
换言之，非法买卖外汇的不法责任是从行政违法递进至刑事犯罪，构成行政违法的不一定是犯罪，但构成犯罪的一定也是行政违法。
根据《国家外汇管理局行政处罚办法》第21条，外汇违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
这里的“期限”，从外汇违法行为发生之日起计算，外汇违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。
这里的“发现”，具体有4种情形：
（1）外汇局主动发现的，以启动检查、调查、日常监管、立案或取证等时间中最早记录的时间为准；
（2）其他机关移送的，以该机关发现的时间为准；
（3）向外汇局举报且属实的，以收到举报的时间为准；
（4）立案前已开展调查的，以立案前获取的证明材料中记载的最早时间为准。
也就是说，对外汇违法行为予以行政处罚的时效有两类：
一类是一般违法，如私自小额换汇、非法介绍换汇等，适用二年处罚时效；
另一类是涉及金融安全且有危害后果的特殊违法，如低买高卖外汇、跨境对敲外汇等，适用五年处罚时效。
02
那么，第一个问题来了：
一般违法与特殊违法，如何区分？
目前来看，法律法规对这两个问题并没有明确的规定，以致于各地在实务中的执行标准也不统一。
比如，外贸商户甲为了图方便而私下结汇了10万美元，这肯定构成了行政违法，但处罚时效是按2年还是5年？
不得而知。
有的地方可能是2年后才发现就不予处罚了，有的地方可能到第5年发现了仍予以处罚。
对于甲私下结汇10万美元的行为，前者认为系一般违法，后者认为其对国家外汇储备造成了10万美元的损失，属于“涉及金额安全且有危害后果”，系特殊违法。
因为没有明确的法律规定，所以也无法准确评价各地的具体做法。
所谓“法不可知则威不可测”，可能就是这个意思吧。
03
第二个问题是：
特殊违法中的“涉及金融安全且有危害结果”与外汇类非法经营罪中的“严重扰乱金融市场秩序”又如何区分？
适用五年时效的特殊违法，虽然要求“涉及金融安全且有危害结果”，但仍未超出行政违法范畴，说明这类行为尚未达到外汇类刑事案件的追诉标准，如非法买卖外汇数额未达到500万元，或因非法买卖外汇的获利未达到10万元，或虽然涉案数额达到刑事标准但相应行为系换汇自用或无营利目的，不属于面向不特定对象的、长期、持续的经营性行为。
反过来，刑法之所以将“严重扰乱金融市场秩序”作为非法经营罪的构成要件，正因为倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等行为，在营利性目的下的数额一旦达到相应标准，就会产生“量变引起质变”的效果，具体在金融市场上可能表现为引起了较大的外汇储备流失，或导致了一定时期内的外汇牌价波动。
从现实的角度，外贸商乙私下换汇80万美元自用，硬要说乙对国家外汇市场秩序造成了一定的危害结果，属于特殊违法，故适用五年处罚时效，也不是不行。
但要说乙的个人行为引起了国家外汇储备较大的流失，严重扰乱了金融市场秩序，甚至构成非法经营罪，就未免太牵强。
所以，广东省高院在《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》指出：
地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人，而不是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体。
不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。
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