最高院：发回重审后上诉案件，原二审法官能否担任该二审法官？

作者：周军律师.

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在司法实践中，案件的审理流程复杂且严谨，二审发回重审后又上诉的情形并不少见。

在发回重审后上诉案件中，原二审法官能否担任该二审法官？能否以此为由申请再审？

最高院在《胡叶发、惠州市龙宸实业有限公司等股权转让纠纷民事申请再审案》中明确：

原二审程序中审判人员在发回重审后进入第二审程序时继续担任审判人员，当事人无法证明该审判人员与本案当事人存在利害关系，可能影响审判结果公正，对于其申请该审判人员回避的主张，应不予支持。

本案焦点是，关于二审是否存在审判人员应当回避而未回避情形的问题

胡叶发申请再审主张二审主办法官符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条第五项关于“与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的”的规定情形，应当自行回避而未回避。

但是该规定第三条明确：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”

而本案即是经二审法院发回重审又上诉的案件，主办法官作为原二审合议庭成员担任二审承办人符合上述规定，且胡叶发并无证据证明主办法官与本案当事人存在利害关系，存在可能影响案件公正审理的情形，故胡叶发该项申请再审事由不能成立。

这一规定清晰地为该问题划定了界限。

依据上述规定，若原二审法官在首次二审时仅基于程序瑕疵或事实不清等原因裁定发回，未对案件实体问题作出实质性判断，那么在第二次二审程序中，原二审法官担任合议庭成员并不违反规定 。

这是因为法律考虑到二审法官在首次二审时对案件已有一定了解，其参与再次二审，有助于提高审判效率，且能保证案件审理思路的连贯性，在一定程度上避免不同法官对案件理解的差异可能导致的审判结果不一致 。

周军律师提醒，经二审法院发回重审后又上诉的案件，主审法官作为原二审合议庭成员担任二审承办人不属于“不得再参与该案其他程序的审判”之情形。只有当事人有证据证明主审法官与案件其他当事人存在利害关系，存在可能影响案件公正审理的情况下，才可以以此作为申请再审的理由。

遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。

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