北京
【原创】文/汐溟
影片联合投资合同对影片发行方式有明确约定。履行期间，双方对发行方式的变更曾有协商，但对是否达成变更的合意存在争议，应如何判断对合同的变更协商一致？
约定
2022年3月，甲、乙签订《影片联合投资合同》，约定双方共同投资影片，按出资比例享有影片权利、分配发行收益。发行方式为院线。甲负责发行，但发行相关事务需经双方确认。
履行
影片2023年5月取得公映许可证。同年8月，甲向乙发送商函，称因无发行公司同意采取垫资方式发行，故以院线方式完成发行较为困难，建议改为网络发行的方式。乙收函后，未予回复。9月，乙向甲问询院线发行进展情况，甲回复称正在寻找愿意垫资发行的公司。11月，乙催告甲尽快院线发行影片。12月，甲再次提出改为网络发行的建议，乙仍未回复。2024年1月，甲向乙发函，称院线发行虽有障碍，但有信心克服，仍将积极争取。2024年2月，未与乙协商，甲在网络发行影片。
争议
乙主张，甲未经其同意，擅自变更发行方式，构成违约；甲主张，其曾两次向乙发函，提出将院线发行改为网络发行的建议，乙未提出异议，应视为双方已经合意变更发行方式，甲网络发行影片不构成违约。
问题
双方是否已经合意变更影片发行方式？
评析
《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第五百四十四条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”对合同是否变更产生争议的，由主张合同已经变更的一方对合同已经变更承担举证责任。
本文认为，甲、乙双方对案争合同关于发行方式的变更并未协商一致，故未达成变更的合意，应视为未变更。理由如下：
第一，甲虽先后两次向乙发送商函，提出变院线发行为网络发行的建议，但两次提出建议后，甲均再次坚持采取院线发行的主张，其自己否定在先建议，推翻其先前的意思表示，故甲之发行的意思表示应以最后表示为准。而其最后的表示系坚持院线发行。换言之，甲曾对发行方式的变更有过两次协商的建议，但都又撤销其建议，其建议已失去效力。
第二，乙收到甲的两次变更发行方式的商函后，均未作出回复，其无直接或间接的方式表示接受甲的建议。但是，乙仍要求甲尽快完成院线发行，说明其并未接受甲的建议，实际上作出了不同意变更的意思表示。由此可知，双方未就发行方式的变更达成合意。
第三，变更合同内容应该明确，如未达到明确的标准，视为未变更。明确是指意思表示具体、确定。甲提出将影片由院线发行改为网络发行，合同变更内容具体，但此后其又作出以院线发行影片的主张，则其先前表示并不确定。对乙而言，其从未作出过认可变更发行方式的表示，相反，其一直坚持以院线方式发行影片。
第四，如果甲的主张成立，双方已经对发行方式的变更达成合意，甲应该联系网络发行平台，告知乙网络发行进展信息，乙也应该催告或就网络发行事宜与甲沟通。但在甲网络发行影片之前，双方并未就网络发行的推进工作有过沟通。
双方对发行方式的变更存在协商的过程，甲两次提出变更的建议，但甲自己又两次撤销其建议，而乙又未直接同意甲之建议，此为双方未达成合意的主要原因。
当事人协商一致要求双方当事人必须有明确的变更合同的合意，如果一方当事人要求变更合同，对方虽然未反对，但也没有明确表示同意，或者没有以其行为表示同意的，则不能认定对方当事人同意变更。即便一方当事人有证据证明对方已经知道变更合同的情况，但对方当事人既未用语言或者文字明确表示同意的，又未用行为表示同意的，则不能直接认定对方已经同意变更合同的内容。
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