田文昌：侦查阶段律师调查取证权的重要性及实现路径

本文作者

田文昌

京都律师事务所名誉主任

中国刑法学研究会名誉顾问

中华全国律师协会刑事专业委员会顾问

西北政法大学刑事辩护高级研究院名誉院长、博士生导师

关于侦查阶段律师调查取证权及其实现路径，这是一个目前难以突破却又绕不开的课题。因为，司法实践中暴露出来的一系列问题已经一再并且充分地反映出，由于侦查阶段律师调查取证权的缺失，使得律师无法及时收集有利被告的证据，也无法辨别和考查侦查证据的真实性与合法性，严重影响了律师辩护权的有效发挥。律师调查取证权被虚化的现象，致使侦查机关的取证活动缺少相应的制衡与监督，形成了侦查证据被单方垄断的困局。而这种困局又强化了以侦查为中心的诉讼模式，成为以庭审为中心诉讼模式的障碍。

简言之，不走出这种困局，审判中心主义的诉讼模式就无法推进。所以，正视现实，面向未来，针对问题，提出构想，应该是法律人的职责所在。

以下几点思考，既是探讨，也是构想。

一、侦查阶段律师调查取证的重要性

侦查阶段律师调查取证的重要性，本来是一个不言自明的问题。然而，由于一直以来我国刑事诉讼活动中以侦查为中心和排斥律师的思维惯性，侦查阶段律师的辩护作用长期被弱化甚至被虚化。所以，侦查阶段律师调查取证问题已经被严重忽视，甚至已成为人们少有论及的问题。这个现象，应当引起理论界和实务界的高度重视。

分析和正视这个问题，对于保障律师辩护权和维护司法公正意义十分重大。

侦查阶段律师调查取证权的作用范围很广泛，归纳起来主要有以下几个方面：

（一）及时保全证据

有些证据的收集具有时限性，一旦错过时机即可能丢失或无法收集，如果侦查机关忽略或没有及时发现这些证据，则会产生难以补救的对被告不利的严重后果。

实践中，此类案件不乏其例。例如，多年前北京发生过一起两死一重伤的故意伤害致死案。案情是：某市场上发生斗殴，几个人围殴一个摆摊卖肉的青年人，被打者逃跑躲避而对方不依不饶，后来被打者躲到卖肉的案子下面，围殴的几个人继续轮番殴打，其中一人抡起一个份量很重的铁凳子向卖肉的年青人头上猛砸。情急之下，这个被打者拿起剃肉的尖刀向头上一阵乱捅，结果造成对方两死一伤。案发后这个卖肉的年青人被指控为故意伤害致人死亡罪。该案的辩护律师接案后及时赶到案发现场，找到了这个血迹斑斑的铁凳子作为物证保留下来，并呈交法庭证明对方的打击程度，以支持正当防卫的辩护理由。尽管在当时对正当防卫案件的认知理念上比较保守，但这个有力的物证还是保住了被告的性命。

实践中，许多在监控视频范围内发生的案件，能否及时找到和保留视频内容是定案的关键证据。有时候，案发时间远离作案时间，及时收集此类证据更显得尤为重要。由于侦查方向的侧重点不同，被办案机关忽略的证据很可能是有利于被告的证据，这时候辩护律师及时收集证据就具有非常重要的作用。

职务犯罪和其他一些经济犯罪中，及时收集证据的需求更为普遍。例如，及时查询银行流水，收集和保留账目、发票及各种财务凭证等等。有很多管理不规范的企业，对此类资料的保管混乱，一旦发生案件会因证据缺失而陷入有苦难诉的困境。现实中有很多案件，被告人明明有可以自证清白的证据，却苦于找不到这些证据或者不知道哪些是有利证据而陷于被动，此时如果律师及早介入并及时找到这些证据则意义十分重大。

（二）防止信息不对称

在刑事案件中，侦查阶段的思维方式应当是怀疑一切，不放过一切疑似有罪的线索。所以，忽略有利嫌疑人的证据是一种自然倾向。因为警察不是法官，如果用法官的思维方式去侦查就可能会影响案件侦破。正因为如此，侦查阶段律师调查取证的作用就显得尤为重要。现实中，关于嫌疑人责任年龄和责任能力的证据、不在现场的证据和其他一些有利于嫌疑人的物证、书证以及一些重要的证人等等，有时会因各种原因而被侦查人员忽略，这时候律师及时的调查取证会发挥重要作用。

例如，在严打时期，有一个根据户口上日期刚满十八岁青年被指控强奸的案件，在侦查阶段律师根据家属提供的线索，通过接生医生和其他直接知情人的证明，查清并证明了嫌疑人的实际年龄不满十八岁，找到了不能适用死刑的法定理由。还有一些案件嫌疑人不在现场的证据都是在律师细致入微的精心调查中发现的。

又如，有些案件因为当事人关系复杂，案发之后出于各种原因有些证据被转移或者藏匿，连侦查机关也很难找到，但律师在家属或相关人员配合下找到并保留起来。还有些本来是有利嫌疑人的证据，却因当事人不懂法而没有提供或因认识错误而有意向侦查机关隐匿，这时候律师及时发现并保留下来会具有重要作用。此外，也有的案件相关知情人因怕被牵连而有意失联，这时候不失时机及时取证就更有必要。

侦查机关和律师调查取证的需求不同，方向也不同，可谓是各取所需，同样重要。既不能要求侦查机关左顾右盼，像法官一样用排除合理怀疑的思维方式去侦破案件，也不能限制律师用自己的视角和方式去调查取证，这样才能防止侦查阶段因信息不对称而形成取证的片面性。

（三）防止证据灭失和被污染

实践中，证据灭失和被污染的案例时常可见。如监控录像不慎被丢失或者过期被销毁，电子证据因保存不慎而失真或残缺不全，物证、书证在混乱中丢失，重要文书被篡改等等。这些容易灭失和被污染的证据由于存留时间的有限性和保存条件的限制，很容易因调查取证不及时而失去证明作用。所以，在侦查阶段及早收集、调取证据具有机不可失的必要性。如果错过时机，就会使当事人陷于被动的不利境地，甚至会产生无法补救的后果。

（四）防止构陷犯罪，监督侦查行为合法性

在当前复杂多变的经济环境和政治环境下，出于各种动机构陷他人犯罪的案例不在少数。例如，在一些经营者之间因利益之争而发生的民事纠纷刑事化的案件中，对立方故意销毁、藏匿或者篡改证据而构陷另一方的案例时常发生，例如销毁、藏匿、篡改账簿和其他财务记录、董事会决议或会议纪要等等。而有些时候，有的侦查机关会或因客观原因被误导，或因主观原因放任或者支持这种构陷行为。这种情况下，只有在侦查阶段才具有抢先收集调取这些证据的可能性，否则就会失去补救机会。

实践中，甚至会有侦查机关违法销毁和藏匿证明嫌疑人无罪证据的情况。多年前曾经有一桩被指控投机倒把犯罪的案件，指控的犯罪事实是倒卖汽车、摩托车。当时倒卖车辆罪的构成要件很简单：有政府批文就是合法经营，没有政府批文就是投机倒把。但在侦查阶段公安机关藏匿了政府批文，致使被告有口难辩而一审被判有罪。二审阶段时，被告的朋友从公安局内部将这些批文偷出来通过律师呈交法庭，二审改判无罪了。这个案件中如果律师能有机会在案发之初获取并保留这些批文，指控就不能成立。

现实中律师对于侦查行为的合法性并没有法定的监督权，但为了维护当事人的合法权利，律师有责任以调取证据的方式查明违法证据和虚假证据，客观上也起到了对侦查行为合法化的监督作用。

侦查阶段律师调查取证重要性的理由不仅于此，而且应当是不言自明的事实。之所以列出以上几个方面并举例说明，只是由于现实中关于这个问题的争议较多，更重要的是律师在侦查阶段调查取证的障碍重重，难度太大。强调这种必要性的目的是希望引起对此问题的重视。

二、侦查阶段律师调查取证的困难与障碍

长期以来，律师在侦查阶段的调查取证权几乎成了一种超乎现实的奢望。而且，在我国刑诉法中一向遭到漠视。1979年刑事诉讼法规定，律师在审判阶段才能介入案件，此前律师连参与案件的权利都没有，更谈不上侦查阶段的调查取证权。1996年修改后的刑事诉讼法，将律师介入案件的权利提前到侦查阶段，形式上向前迈进了一大步。然而，却并未赋予律师在侦查阶段的辩护人身份，而仅仅是一个为嫌疑人提供法律帮助的人。在这种规定中，律师在侦查阶段因不具有辩护人身份而无法行使辩护权，也就更不可能具有调查取证权，因为调查取证权是辩护权的一部分。

直到2012年刑诉法再修改后，将律师的辩护人身份提前到了侦查阶段，但对于侦查阶段律师有无调查取证权问题则没有明确规定，既无授权，也无限制。理论上讲，一方面，调查取证权是律师辩护权的必要组成部分，应当在辩护权形成之时就当然具有调查取证权。另一方面，作为私权利性质的律师辩护权，应当是法无禁止即可为。所以，在刑诉法无禁止性规定的情况下，律师在侦查阶段当然可以行使调查取证权。但是，现实的困惑在于，多年来由于受到刑法306条律师伪证罪的威胁，律师在刑事诉讼全过程的调查取证权都受到压制甚至成了禁区，很多律师已经对调查取证避而不谈，不敢越雷池一步，甚至有些地方律师协会和司法行政部门明令禁止律师调查取证。在这种态势之下，侦查阶段的律师调查取证权则更是无从谈起。某种意义上，侦查阶段律师的调查取证权已经成了禁区中的禁区。更有甚者，有人动辄给侦查阶段中律师调查取证扣上“妨碍侦查”的帽子，足以使律师对侦查阶段调查取证望而却步。

在法律和理念的障碍之外，调查取证权的行使也是障碍重重。现实中，有些律师中的勇敢者也冒着风险在侦查阶段进行调查取证活动，但往往是被拒者居多，主要是被调查对象不愿配合，不敢配合，或者不知道该不该配合。在当前公权为大，官本位盛行的社会环境下，很多人惧怕公权力而漠视私权利，在法无明确授权的情况下，即使律师敢于行使调查取证权也常常会无果而终。

目前为止，律师在刑事诉讼全过程的调查取证权都不能正常行使，在侦查阶段的调查取证权更成为难上加难的无解之题。

三、侦查阶段律师调查取证权的域外立法及操作实务

关于律师的调查取证权，各法治国家对侦查阶段律师的调查取证权都没有禁止性规定。域外实践中，律师的调查取证权都贯穿于刑事诉讼程序全过程，这一点没有争议。

《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定，要求保障被告人“有充分时间和条件准备辩护”。东欧人权法院判例中，系统性总结了侦查阶段律师的权利（Salduz v.Turkey案）。

有的国家比如美国，虽然宪法修正案中没有明确规定，但是各州法律和具体案件实践中，律师可以独立取证，进行科学鉴定，找证人取证，也可以委托私人侦探和专家辅助人协助调查。需要进行强制调查时，可以申请法院颁发调查令。

在我国台湾地区的刑事诉讼法第163条则明确规定，律师有权申请调查证据，并在调查过程中询问证人、鉴定人或被告，法官除认为不当外，不可以禁止。

从这些域外法治国家的法律规定和操作实务可见：

1. 律师在侦查阶段可以调查取证是惯例与常态。

2. 律师调查取证的方式可以是自行调查，也可以委托私人侦查或专家辅助人进行。

3.律师可以向法官申请调查令，主要是为了行使强制调查权。

4. 律师调查取证权贯穿于刑事诉讼程序的全过程，在侦查阶段没有例外。

域外国家的立法和操作实务的例证可以表明，律师在侦查阶段行使调查取证权是必要的，可行的，也不存在妨碍侦查的问题。而且，这个问题在理论与实务中也不存争议。这些例证也可以表明，律师在侦查阶段行使调查取证权在中国同样是必要与可行的。

四、侦查阶段律师行使调查取证权的实现路径

在目前律师调查取证权难以实现的情况下，实现侦查阶段的调查取证权绝非易事。但若想提高办案质量实现司法公正，这一难题势必要解决。

对于侦查阶段律师调查取证权的实现路径，可以分别从权利保障和完善机制两个方面加以探讨：

（一）权利保障是侦查阶段律师行使调查取证权的前提

鉴于理念分歧较大且实践中阻力重重的现状，法定的权利保障是侦查阶段律师行使调查取证权的前提。

原则上讲，调查取证权是律师辩护权的当然组成部分，理应贯穿于刑事诉讼程序的全过程。而且，我国现行刑诉法也并未将律师在侦查阶段的调查取证权排除在外。但是，鉴于在目前这种权利阻力太大，难以实现的情况下，在立法上予以明确授权很有必要。而且，前述列举的一些国外的立法中，对此项权利加以明确规定的也不乏其例。所以，建议我国在刑事诉讼法中或者至少在司法解释中对此项权利加以明确规定，避免在实践中出现纠缠不清的法律障碍。

（二）完善机制是侦查阶段律师行使调查取证权的保障

为了保障律师在侦查阶段行使调查取证权，必须有合理、完善的机制保障。机制保障主要有两项内容：一是设定合理完善的调查取证程序，二是设定行之有效的救济程序。

1. 关于调查取证程序

律师行使调查取证权的方式有两种：一种是不具有强制力的调查，另一种是需要有强制力支持的调查。原则上讲不具有强制力的自行调查有法定的授权即可进行，但现实中却并非如此简单。这种权利仍然需要在合理机制的基础上才能得到实现。在我国目前的机制框架下，至少有两个问题需要在机制上加以解决：一个是被告方司法鉴定启动权问题，另一个是私人侦探的合法性问题。

在域外立法中，被告方具有司法鉴定的启动权是通例。控辩双方都平等享有司法鉴定启动权，法院只对双方的鉴定居中裁判，而实践中也有一些案件正是因辩护方提供的司法鉴定意见被采纳而判决无罪的。但是在我国现行法律中，虽然既没有明确规定被告方具有司法鉴定启动权，也没有否定被告方具有司法鉴定启动权，但事实上并不认可被告方的这项权利。司法实践中，多次出现过辩护律师委托司法鉴定被拒绝和即使做了鉴定也不被法院接纳的情况，同样理由就是被告方没有司法鉴定启动权。这种现状，既无法律依据，也违反国际惯例，但多年来却一直延续至今而不得解决。

但是，司法鉴定权是律师调查取证权的重要组成部分，这个问题不解决，无疑会削弱律师调查取证权。所以，在法律上明确规定被告方具有司法鉴定启动权，是律师行使调查取证权的机制保障，在侦查阶段这种机制保障更为重要。

关于私人侦探合法性问题，是律师行使调查取证权的另一个机制保障。在域外一些国家，律师委托私人侦探进行调查取证是一种普遍方式，因为私人侦探具有比律师更有效的调查手段。我国前些年已经涌现了一些私人侦探机构，也曾经有律师开始与这些机构开展合作，但由于这些机构后来没有取得合法性而逐步解体。

应该说，律师委托私人侦探协助是实现调查取证权的一种有效方式，既发挥了私人侦探的专业优势，又减少了律师的压力。更重要的是，借助这种专业化的调查取证，可以更有效地检验和保障侦查证据的客观性与合法性。所以，私人侦探合法化，应该在法律上予以明确。

关于需要强制力保障的调查取证权，则需要出具调查令的方式才能得以实现。尤其在我国当前相当多的机构和个人不愿意或者不敢于配合律师调查取证的环境下，调查令的作用就更加重要。如果缺少这种机制，律师调查取证权在多数情况下会无法实现。但是，侦查阶段申请调查令，在我国目前存在机制上的障碍。因为，按照目前的诉讼程序的设计，在侦查阶段还无法向相对应的法院申请调查令。

所以，设立预审法官制度应当是在立法上加以解决的问题。在这种机制下，律师的调查不仅可以得到保障，而且也能够得到规范。

在完善调查令机制的同时，还应当设立侦查机关证据披露制度。例如，如果律师需要进行司法鉴定时，侦查机关应当提供其掌握的鉴定材料。律师需要核实某项证据的内容，可以依程序向侦查机关要求查阅或复制。嫌疑人的供述笔录，更应该向辩护律师披露。否则，由于侦查机关侦查在先，对于其先行调取的证据，律师因无法知悉相关内容则无法行使调查权。目前的证据开示只适用于审查起诉阶段，如果要求在侦查阶段披露证据，会有相当难度。但是，侦查证据的单方垄断也恰恰暴露了以侦查为中心诉讼模式的弊端，而这种弊端又进一步暴露了形成冤假错案的机制漏洞。侦查阶段证据披露，正是消除这种弊端的有效方式。因为辩护律师在侦查阶段更早了解了侦查证据，可以从另一种维度去审视这些证据并以自己的方式去核实真伪和补充调查。这种机制形式上似乎是给侦查机关出了难题，如有观点认为是妨碍侦查，但事实上是对侦查活动起到了监督与制约作用，从而会减少侦查活动的失误和违法性。当然，在这种机制下律师的行为同样也需要规范而不得发生妨碍侦查的后果。

侦查阶段证据披露是一种有限披露，即可以将一些应当保密和明显妨碍侦查的证据在侦查终结前暂不披露，但是除此之外的其他证据是可以并且应当向辩方披露的，这种机制在国际社会中也是通例。

在法国，侦查结束前律师有权有限度地接触证据。法国刑诉法77-2条规定，在初步调查的任何阶段，当检察官认为该决定不会损害调查效率时，可以将全部或部分案卷副本提供给嫌疑人、受害人或其律师，并允许其提出认为必要的意见。法国刑诉法第63-4-1条规定，被拘留者的律师有权查阅以下文件：拘留通知书、医疗证明、讯问笔录。

在德国，在案件尚未正式起诉的调查阶段，辩护律师也有权查阅与案件相关的关键材料。德国刑诉法第147条规定，在任何诉讼阶段，均不得拒绝辩护人查阅下列材料：1、被告人的讯问笔录；2、同案人的司法调查笔录；3、专家鉴定意见书。

在英美法系的对抗式诉讼模式中，虽然没有成文法规定侦查结束前向被告方披露证据，但经法官同意后可以披露相关证据。

所以，不应该凭借主观推定，以妨碍侦查为理由，以牺牲司法公正为代价，因噎废食地一概对侦查证据秘而不宣。

2. 关于救济程序

保障律师在侦查阶段行使调查取证权的救济程序，主要体现于两个方面：一方面是具有渠道畅通的申诉程序，另一方面是干预律师调查取证权的行为要承担相应的法律后果。

关于申诉程序的设立，不仅应当有法院和检察院的对应机构和必须答复的刚性规定，而且应当设立有律师协会和司法行政机关参加的联动机制，以确保在律师调查取证权受阻时，能够及时排除障碍，保障其申诉的权利得以实现。需要强调，这种救济程序的作用不仅仅体现于事后救济，更重要的是要体现于能够保障律师的调查取证权得到顺利实施。

关于干预律师行使调查取证权所应当承担的法律后果，法律上应当加以明确规定。而且，如发生律师调查取证权因受到干预而不能正当行使时，应当由干预者承担由此而产生的不利后果。

值得深入探讨的是，设立与完善保障侦查阶段律师调查取证权的救济程序，检察院的监督机制应当发挥重要作用。一直以来，检察院的监督权偏重于审判阶段，而在侦查环节则体现得不够充分。因此，检查监督权前移至侦查阶段，应当是一个值得深入探讨的重要课题。如能加大检察机关对侦查活动的监督力度，不仅有利于保障律师在侦查阶段的调查取证权，也可以增强检察机关审查证据的主动性和客观性，使其可以在侦查活动的过程中更及时和更直接地了解侦查证据，为审查起诉活动奠定基础。

关于侦查阶段律师的调查取证权问题，虽然见仁见智，但趋势不会改变，何时实现，只是时间问题。只要法治的脚步不停，就一定会成为现实。