北京
劳东燕，清华大学法学教授
转自劳东燕教授微博，标题系编者所加。
关于海棠文学城作者被刑事追诉的事情，由于现有我所知的信息基本都来自于自媒体，再加上我没有看过耽美小说，不清楚海棠作者们的作品能否认定为刑法上的淫秽物品，所以无法对这些作者究竟是否构成传播淫秽物品犯罪发表意见。不过，对于此类案件的司法处理，确实有一些值得注意的问题。
1. 在判断是否构成刑法中的淫秽物品时，色情方面的描写如果是放在文学作品中，需要做整体性的判断，考虑其文学性与艺术性的有无及程度，不能局部地片面地判断，这样容易产生误伤。不同作者的作品要做具体的判断，因为在是否有文学艺术价值的问题上，情况可能并不相同。
2. 淫秽物品的认定与是否情节严重的判断，相应标准需要根据时代的发展做出适当的调整。
淫秽物品的认定标准，必须考虑社会民众性观念的变化。在性观念相对较之前开放的今天，对于淫秽物品的认定，显然应该采取更为严格的标准。
与此同时，现有的刑事追诉立案标准是2004年与2008年出台的，当时互联网还不是很发达，所以对于情节严重的标准定得比较低。比如，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上的，获利5000至1万元以上的，以牟利为目的通过声讯台传播淫秽语音信息向100人次以上传播的，实际点击数达到1万次以上等情形，都达到了刑事追诉的标准。这样的追诉标准，在二十年前比较合适，到现在可能就显得标准过低，导致动辄构成犯罪。
3. 即便将有些耽美小说认定为淫秽物品，与载体为视频、音频与图片的淫秽物品相比，以文字呈现的淫秽物品在危害性程度上明显要低一些。此外，也要考察网站上的作品内容是否对一般公众公开，在设立账号时是否有对年龄的限制等问题，以判断是否构成“传播”，是否冒犯到不愿意看到相应内容的公众，以及是否易于被未成年人看到而对其产生不良的影响。
4. 要避免机械性的执法与司法，简单套用现有司法解释与追诉标准来办理此类案件。考虑到不少作者是在校学生，并无违法犯罪前科，从刑事政策与社会效果的角度来说，对其追究刑事责任要尽量慎重。能不追究刑事责任的，尽量不要加以追究。
如果相关作者确实涉嫌违法，不是必须作为犯罪处理的，改为采用行政处罚或一般训诫就可以。从社会治理的角度来说，不能一方面将根本不需要追究刑事责任的行为宽泛地纳入犯罪的范围，另一方面又指望在后端通过轻罪封存制度来解决过度犯罪化所造成的问题。
5. 要确保执法与司法标准的统一。海棠文学城的相关案件引发舆论争议与关注的地方在于，安徽绩溪警方与甘肃兰州警方采取了不同的定罪标准，后者对前者认为无需作为犯罪来处理的行为都按犯罪来进行追究。这样的做法不仅会让人们无所适从，也有损执法与司法的严肃性。
6. 现有刑事立法与司法在价值取向上有反思的余地与调整的空间。总地来说，刑法上将秩序性的法益放在优先保护的位置，对个人的权益则显得保护不足；同时，人身权益与财产权益相比，刑法往往更加注重对财产权益的保护，而轻视对人身权益的保障。就涉性的违法犯罪行为而言，我国刑法明显更为重视对社会风化与性道德的保护，而忽视对侵害特定个体权益行为的刑法打击。
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