重新理解美国建国，走出偶像化与妖魔化之间的循环

作者｜布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）

美国当代宪法学家与政治理论家，先后毕业于哈佛大学（1964年）和耶鲁法学院（1967年），曾任教于宾夕法尼亚大学法学院、耶鲁法学院和哥伦比亚大学法学院，自1987年始担任耶鲁大学斯特林法学与政治学讲座教授。阿克曼教授在政治理论、美国宪政与比较宪法领域内均有卓越的原创学术贡献。

传统观念

美国人面对着他们的建国者，在偶像化和妖魔化之间左右摇摆，因此很难去界定他们与他们的宪法源头之间的关系。 20世纪初，查尔斯·比尔德曾深刻揭示批判了建国的黑暗面。迄今为止，比尔德将建国比作 “美国热月” 的形象仍在游荡。比尔德笔下的建国者并没有完成革命，而是领导了一场反人民的有产者政变。而晚近有关建国者之种族主义和性别主义观念的反思， 也进一步抹黑了比尔德笔下的建国者形象——我们甚至可以看到，瑟古德·马歇尔大法官公开否认，建国为现代美国政府提供了一种充分的道德基础。这些道德疑问在现代宪法内激起了强烈的反原旨主义: 难道我们应当让这些白人男性——其中很多还是奴隶主——的偏见成为我们共同体所追求的更完善联邦的基石吗？

《政制秩序原理：转型》

[美] 布鲁斯·阿克曼 著

田雷 译

中国科学技术出版社

2025年6月

这样的问题已经冲淡但从未抹杀建国者更古老的英雄形象。虽然建国者可能有着品格的缺陷，但他们难道不是美国历史上最伟大的政治家？费城奇迹仍是奇迹——我们不可否认，制宪者预言了美国历史的未来进程, 留下了应当得到我们继续尊重的统治方案。而且，这一神话形象近年来强势地重返舞台——我们甚至可以看到，克拉伦斯·托马斯大法官用那种在现代宪法中史无前例的热情去拥抱制宪者的文字和智慧。

我同时反对以上两种形象。我要将建国之父们拉下神坛，但也不必将他们打入历史的垃圾堆。我不否认瑟古德·马歇尔的观点。建国者并未摆脱他们时代的偏见。如果我们想要理解建国者的不朽意义，那么我们就不能将他们视为手握终极答案的圣人。后来人已经推翻了建国者有关平等、自由和联邦制的许多高级法理念——没有这些建国后的贡献，1787 年的原初宪法可能早已分崩离析。如果我们要把握1787 年的永恒意义，那么我们必须带着不同的期待进入这一年。我们必须追问, 建国的语言、制度和理念是如何深深塑造着后来人修改 18 世纪的实体信念的过程的。即便就高级立法的过程而言，时间早已在建国者的模式上留下自己的痕迹。但是，如果不去理解建国时代高级立法过程在今天的意义, 我们就永远不可能把握现代美国政府的精义。

不幸的是，在偶像化和妖魔化之间的循环已经扭曲了这种解释的努力。要么是, 在关于 “活宪法” ( living constitution) 的自由讨论 (经常确有深刻见解) 中，建国者对高级法立法程序的贡献为人所遗忘。要么是, 联邦党人被视为超级英雄, 他们的不朽命令已经严格控制了建国后两个世纪的所有宪法转型。如要打破这种循环, 我们必须将建国者请下神坛, 学着将他们看作面对着一项严肃难题的凡夫俗子——而这难题将在美国历史的进程中反复上演。简言之，联邦党人也面对着一种既存的高级法立法体制, 该体制向他们施加了在现实中不可能完成的任务。但是, 麦迪逊与他的战友们一方面不愿接受他们宪法伟业的失败, 另一方面也不愿对既存体制发起一场全盘的攻击。

他们开辟出一种第三条道路。联邦党人运用既存机构作为关键的基石，创造出一种新的高级立法体制。同时，联邦党人获得了这些机构对自身重组的同意，由此大大强化了他们代表着人民的主张。

他们并不是历史上最先走上这条道路的人。我们将会看到，联邦党人正在阐释着一个来自英国宪法史上的伟大先例，这先例是由 1688 年议会在巩固光荣革命的原则时所确立的。

他们也并非最后走上这条道路的人。重建和新政都应被理解为 “会议模式” 的制度改造。但在严格表述和验证这一命题前，我们应当追随着联邦党人的脚步，观察他们是如何走出宪法正当性的第三条道路的。

问题

不过是在费城会议的六年前，北美十三邦才最终就《邦联条款》达成协议, 该文件的最后一条规定如下:

第十三条《邦联条款》应为各邦所遵守，不得侵犯，本联盟应为永恒的；自今后非经合众国会议的同意，并由每一邦的立法机关于此后批准，本条款不得进行任何改动。

《邦联条款》第十三条要求各邦全体一致，这一规定并不是偶然的，因为最初让十三个邦全部同意《邦联条款》的文本，就是一件旷日持久的工作。

但是现在，联邦党人却拒绝照规则行事。在一个夏天的秘密会议过后，他们公之于众的是一个爆炸性的信息。费城宪法草案的第七条不动声色地写道: “经九个州的宪法会议批准，本宪法即得以确立，在批准宪法的各州内发生效力。”这一宪法草案的 “独立宣言” 造成了以下三类法律难题。

《邦联条款》的问题

1787 年宪法的第七条从四个方面攻击了既定的修法过程。

第一, 它约请各邦从邦联脱离, 有违《邦联条款》关于“本联盟应为永恒的” 这一规定，并且授权九个邦的出走。我们接下来将会发现，这种脱离的危险给纽约和弗吉尼亚这些邦施加了很大压力, 让它们勉强批准了新宪法。新宪法生效后的第一届国会，在开幕时就是一家脱离分子的组织，北卡罗来纳和罗得岛并未出现在集会中——脱离分子的国会开始以经济制裁相威胁后, 才取得这两个邦的同意。

第二，1787 年宪法的文本忽视了《邦联条款》授予邦联会议的修宪权力。不要忘记, 只有等到费城宪法会议获得邦联会议的明文批准后, 有些邦才开始向费城派出代表, 这样看来, 遗忘邦联会议就值得大书特书。

第三，联邦党人还同样无视现存的各邦当局。他们完全不顾《邦联条款》的明文指令, 所提议的宪法草案将各邦议会踢出宪法批准的过程, 而将批准交给在各邦召集的特别宪法会议。

第四, 联邦党以上的所作所为还要面对《邦联条款》的明文规定, 本条款的修改仅限于条款内所指定的具体程序。

宪法会议的问题

现在看看这个将法律抓在自己手中的集会。费城宪法会议本身就是一个脱离分子的组织。罗得岛可谓是 “前朝余孽”, 根本没有派出代表与会。而纽约和特拉华也提出了同样的问题。

纽约派出三位代表参加费城会议, 但当联邦党多数派的集权偏向表现出来后, 其中两位代表从会场出走。而根据纽约的要求，多数代表的意见才能对本邦有约束力，因此亚历山大·汉密尔顿作为该邦唯一留下的代表, 他的表决已经没有法律意义。费城宪法会议也没有假装对此视而不见。在是否批准宪法草案的最终问题上, 会议日志一视同仁地对待了纽约和罗得岛。这两个邦在记录中都未参加表决。

特拉华的议会也明确指示与会代表, 不得同意任何剥夺本邦根据《邦联条款》所享有的平等表决权的议案。但是该邦的代表漠视他们所受的托付, 签署了宪法草案。

因此, 我们面对着这样的壮观场景: 十家代表团推动九个邦去冲破由邦联全部十三个成员批准的神圣协议。即便这么说都是对困难的保守估计。在召集费城会议时, 大陆会议曾指示各邦代表, 本次集会 “唯一且明确的目标就是修改《邦联条款》 ”。根据这一有限的授权, 会议代表是否可以撕碎《邦联条款》, 同时提议全新的宪法草案呢?

这是一个曾被反复提及的问题。在纽约和马萨诸塞这两家关键邦, 代表团的委任状也明文写入了邦联会议的限制性语言。来自其他邦的代表有着更广泛的授权, 这让他们可以提出自认为适当的任何宪法议案。虽然有些重要代表的行为可能超越了他们所受的委托, 但这并不是普遍现象。

但是, 没有任何一邦的代表团曾得到授权, 允许他们回避《邦联条款》所规定的修正案规则。每个邦的委任语言各有不同, 但是弗吉尼亚的委任状是典型的: 本邦会议代表可以参与 “设计、讨论各种修改方案以及进一步的规定, 只要它们是完善联盟宪制所必需……向合众国的邦联会议报告完善宪法所要求的法案, 在邦联会议同意并为各邦正当批准后, 该法案将实际生效”。

以上语言明确用现存的机构和程序去制约宪法会议。而且邦联会议也同样规定, 费城会议的提案只有 “由邦联会议同意, 并经各邦批准” 才成为法律。代表们当然无权去设定一种新的高级立法机制, 以此去实践人民主权。事实上,有些邦联会议的代表拒绝了费城会议的任命, 其中的理由正如理查德·亨利·李所解释的, “作为一位邦联会议的成员,宪法会议的方案必须在此得到批准”, 他的职责所在就是“在纽约去判断他们在费城的意见”。

各邦宪法的问题

联邦党人要求在十三个邦内召开宪法批准会议, 这一举动也遇到了更多的法律难题。由于新宪法草案内的联邦最高条款 (Supremacy Clause), 联邦党的宪法议案实际上意味着对各邦宪法的重大修改, 虽然如此, 他们的举动却罔顾每个邦内现有的修宪程序。

每个邦的宪法批准会议, 其法律地位取决于该邦的宪法, 但是我们在此可以区分两种主要类型——有些邦曾经试验过宪法会议的程序, 有些邦则没有。

前一类型包括马萨诸塞、新罕布什尔和宾夕法尼亚。在马萨诸塞和新罕布什尔, 邦宪法最初就是由特别宪法会议所提议, 然后由人民在市镇会议的投票加以批准。宾夕法尼亚的 1776 年宪法是由该邦议会制定的, 但它被普遍承认是那个时代最为激进民主的文件。因此, 这三个邦是如何规定宪法会议程序的, 对我们而言就很有启发。根据这三个邦的宪法, 本邦议会或任何主体都没有不受限制的权利去召集一次宪法会议。这种非常规的集会只有经过特定的年限后才能召开——在新罕布什尔和宾夕法尼亚是 7 年; 而马萨诸塞是15 年。在这三个邦内, 只有新罕布什尔规定每过 7 年就自动召集宪法会议; 马萨诸塞要求经过三分之二的市镇的同意才能召集宪法会议; 而在宾夕法尼亚, 如要召开宪法会议, 则应得到特别选出的监督员会议的三分之二多数的同意。

这些繁复的过程反映出早期共和思想所特有的政治稳定焦虑。美国人痛苦地意识到托利党人的告诫, 如陷入持续的党派纷争, 他们幼弱的共和国将会分崩离析。宪法会议慎之又慎的程序, 既表现出人民主权的终极信仰, 又包含着对政治稳定的信念。

对于联邦党人来说，不幸的是，在上述三个邦内，他们于 1787 年的召集令都可谓生不逢时。宾夕法尼亚的监督员会议曾在 1784 年否决了宪法会议的召集申请, 因此该邦的下一次宪法会议设定在 1791 年；新罕布什尔也是在 1791年; 马萨诸塞州是在 1795 年。更严重的问题是，联邦党人所召集的是一种错误类型的宪法会议。在上述三个邦内，宪法会议的任务是提出宪法议案，而不是在他人提出的议案上盖上橡皮图章。在新英格兰地区的两个邦内，宪法会议所提出的议案要交由市镇会议上的选民。如果这三个邦的议会响应了费城会议的宪法批准会议召集令, 它们的行为就是罔顾本邦自己的宪法。

宪法会议在其他邦内的法律处境, 可以说是一则以喜,一则以忧。在这些邦内, 大多数的宪法都由议会提出, 经常未经任何形式的选民磋商, 宪法议案就被订立为法律。罗得岛和康涅狄格沿用了曾授予本邦很大政治自治权的皇室宪章——邦议会只不过从文本中删除了那些向英王宣誓效忠的条款。

如果邦议会选择去呼应费城会议的号召, 这样的宪法文本就赋予议会以更大的法律权限。既然议会是本邦现行宪法的渊源, 那么它们不正可以从法律上自由地提议一种新的修宪手法吗? 虽然答案是肯定的, 但联邦党人绕开州议会而要求召开人民批准会议, 他们的行动更像是一次对现行宪法程序的正面攻击。尤其是费城会议的与会者完全没有来自邦议会的法律权威, 去决定上述对各邦建制的规避; 尤其是他们召集人民宪法会议, 所要审议批准的是他们认为适当但没有来自选民任何直接授权的议案。

年轻的约翰·昆西·亚当斯, 在听闻来自费城的消息后曾大为震惊。他的回应可以作为我们的总结:

但是, 要为草案的第七条加冕, 就赤裸裸地公然违反了人类所能形成的最神圣的约定。它违反了《邦联条款》, 我希望你可以翻阅到该文件的第十三条, 我说的话就可以得到完全的证明; 它还违反了本邦的宪法, 而违反本邦宪法, 正是 (在谢斯起义中) 巴克什尔和罕布什尔造反者的唯一罪过。

为了证成这一举动, 有人主张, 在危难和紧急关头, 任何国家的宪法无论如何都必须先行退让; 没有任何协议文件可以与国家的生死存亡相提并论。这一主张无疑是正确的, 但在这里如要适用此主张, 两个基本点应当确立起来: 其一, 我们现在确实身处这种可怕的境地, 我们的国家正处于生死存亡之秋; 其二, 我们无法找到比一场革命还要好的拯救手段。在我看来, 有理智的先生们不会虚妄地承认第一点: 我们的形势确实不容乐观; 但也应承认它在日渐转好, 即便没有任何改革,美国也很可能在一些年后发展繁荣。但是, 即便有些改变是必需的, 这也会因之引入一种专制主义, 没错, 一种专制主义; 如果联盟会议的权力应受到任何限制, 只能是它们自身愿意去确立的限制。

小亚当斯的评论显示出代沟的出现。对华盛顿和麦迪逊而言, 建国是要去巩固他们毕生的革命活动。对于年少的小亚当斯而言, 这就是一种令人触目惊心的无法无天。在谢斯起义过后, 小亚当斯的许多前辈也心怀同样的焦虑。这样看来, 联邦党人应当如何回应呢?

联邦党人的回应是: 通过一系列同既存机构之间的沟通, 铺平他们背离法制的道路。整个过程始于 1785 年, 终于 1791 年。

随波效应

这就是我所说的 “随波效应” ( bandwagon effect)。在每一阶段, 联邦党人在推进他们的制宪大业时都承受着严重的法律困局。在每一阶段, 都会有一些重要的机构, 基于唯法律主义的立场而拒绝向联邦党人妥协。即便如此, 联邦党人还是获取了许多常设机构的认同, 其能量足以维持他们的改革势头。而赢得了这些常设机构的官方认可, 联邦党人就可以顺理成章地启动下一轮有违法律的动议。如此类推下去,直至即便联邦党人并未按既定规则办事, 他们也会获得深深的宪法权威感。

这一非常规的过程有太多的理论之谜。在展开进一步的思考前, 我们需要一种更为坚实的事实基础。建国者的非常规活动有五个阶段。第一阶段: 联邦党人要证明的是, 费城宪法会议这样的异常主体才是对美国所面临问题的一种适当回应。一种可信的宪法信号的形成, 从一开始就决定着制宪大业能否成功: 联邦党人是如何应对他们正面挑战建制权威造成的可怕危险的?

第二阶段: 成功的回答只不过是开门迎入其他的问题。在形成一个可信的信号后, 联邦党人所面对的难题是证明他们宪法提案的正当性。费城会议的合法权限是要提出《邦联条款》的修正案, 而不是起草一部全新的宪法。联邦党人是如何应对现有机构对这一根本重构的回应的?

第三阶段: 但是, 费城会议不只是提议了宪法草案, 它还开启了对宪法批准规则的改变。建国者是如何为这一革命举动赢得支持的? 这就是我所说的规则变革难题 ( triggering problem)。

第四阶段: 当联邦党人致力于解决规则变革难题时, 他们进入了第四阶段, 在一个又一个邦内开始了宪法批准斗争。这场斗争完全确认了他们修改批准规则的意义。如果不是新批准规则得到普遍接受, 宪法草案根本不可能得到批准。

第五阶段也是最后一个阶段: 联邦党人还面对着罗得岛和北卡罗来纳这两家反对邦，它们固守旧宪法。如何引导它们放弃唯法律主义的对抗，转而承认新体制的正当性？这就是我所说的宪法巩固的问题。