吴鹰律师：开设赌场罪抽头渔利3万元不一定是“情节严重”

刑事审判参考案例1604号（吴某、刘某海开设赌场案）对于判断开设赌场罪抽头渔利3万元是否属于情节严重具有重要的参考意义，以下结合该案例进行具体分析：一、旧有认定标准及局限性在以往司法实践中，对于开设赌场罪“情节严重”的认定，通常参照2010年8月制定的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及2014年3月制定的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，即只要抽头渔利数额累计达到3万元以上，就认定为“情节严重”。然而，这种简单以数额为唯一标准的认定方式存在一定局限性。二、案例中体现的不宜认定情节严重的理由从司法解释的适用原则来看存疑作有利于被告人原则：在新司法解释未明确数额标准前，按照“存疑作有利于被告人”的原则处理较为适宜。旧司法解释原则上不能直接与修正后的刑法交叉适用，可参照从旧兼从轻原则有限解释修正后的刑法。如果沿用旧司法解释确立的标准可能导致罪责不均衡的，则不宜直接参照适用。在吴某、刘某海开设赌场案中，若机械参照旧标准认定抽头渔利3万元属于情节严重，会对被告人产生重大不利影响。从旧兼从轻原则的体现：刑法修正案（十一）将开设赌场罪情节严重的最低法定刑由三年提升至五年。若继续参照旧司法指导性文件确定的3万元情节严重标准，会在加重刑罚制裁的同时限制缓刑的适用，对被告人产生重大不利影响，容易导致轻罪重判、重罪难判的局面，无法做到罪责刑相适应。例如在吴某、刘某海开设赌场案中，被告人吴某抽头渔利6.8万元发生于刑法修正案（十一）施行后，法院综合考虑后未认定其情节严重，体现了这一原则。从经济社会发展因素考虑经济社会发展导致情况变化：随着时间的推移和社会的发展，开设赌场的犯罪形态、社会危害性等都可能发生变化。旧的解释标准可能无法适应新的现实情况。比如网络赌博、跨境赌博等新型犯罪模式的出现，其社会危害性与传统赌场有很大不同，不能简单地用旧的数额标准来衡量。综合考量多种因素：是否认定情节严重，不能仅仅依据抽头渔利数额，还应综合考虑案件犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及被告人的主观恶性等情况。在吴某、刘某海开设赌场案中，法院综合考虑了本案犯罪数额及没有特殊情节等情况，作出了不宜认定情节严重的判断。三、结论综上所述，结合刑事审判参考案例1604号，在判断开设赌场罪抽头渔利3万元是否属于情节严重时，不能简单地依据旧的司法解释标准。在新司法解释未明确新标准的情况下，应充分考虑经济社会发展因素，适当放宽数额标准，综合案件的具体情况进行判断，以实现罪责刑相适应的司法目标。

刑事审判参考案例1604号（吴某、刘某海开设赌场案）对于判断开设赌场罪抽头渔利3万元是否属于情节严重具有重要的参考意义，以下结合该案例进行具体分析：

一、旧有认定标准及局限性

在以往司法实践中，对于开设赌场罪“情节严重”的认定，通常参照2010年8月制定的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及2014年3月制定的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，即只要抽头渔利数额累计达到3万元以上，就认定为“情节严重”。然而，这种简单以数额为唯一标准的认定方式存在一定局限性。

二、案例中体现的不宜认定情节严重的理由

从司法解释的适用原则来看

存疑作有利于被告人原则：在新司法解释未明确数额标准前，按照“存疑作有利于被告人”的原则处理较为适宜。旧司法解释原则上不能直接与修正后的刑法交叉适用，可参照从旧兼从轻原则有限解释修正后的刑法。如果沿用旧司法解释确立的标准可能导致罪责不均衡的，则不宜直接参照适用。在吴某、刘某海开设赌场案中，若机械参照旧标准认定抽头渔利3万元属于情节严重，会对被告人产生重大不利影响。

从旧兼从轻原则的体现：刑法修正案（十一）将开设赌场罪情节严重的最低法定刑由三年提升至五年。若继续参照旧司法指导性文件确定的3万元情节严重标准，会在加重刑罚制裁的同时限制缓刑的适用，对被告人产生重大不利影响，容易导致轻罪重判、重罪难判的局面，无法做到罪责刑相适应。例如在吴某、刘某海开设赌场案中，被告人吴某抽头渔利6.8万元发生于刑法修正案（十一）施行后，法院综合考虑后未认定其情节严重，体现了这一原则。

从经济社会发展因素考虑

经济社会发展导致情况变化：随着时间的推移和社会的发展，开设赌场的犯罪形态、社会危害性等都可能发生变化。旧的解释标准可能无法适应新的现实情况。比如网络赌博、跨境赌博等新型犯罪模式的出现，其社会危害性与传统赌场有很大不同，不能简单地用旧的数额标准来衡量。

综合考量多种因素：是否认定情节严重，不能仅仅依据抽头渔利数额，还应综合考虑案件犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及被告人的主观恶性等情况。在吴某、刘某海开设赌场案中，法院综合考虑了本案犯罪数额及没有特殊情节等情况，作出了不宜认定情节严重的判断。

三、结论

综上所述，结合刑事审判参考案例1604号，在判断开设赌场罪抽头渔利3万元是否属于情节严重时，不能简单地依据旧的司法解释标准。在新司法解释未明确新标准的情况下，应充分考虑经济社会发展因素，适当放宽数额标准，综合案件的具体情况进行判断，以实现罪责刑相适应的司法目标。