关于李某某涉嫌假冒注册商标罪一案之一审无罪辩护词（第三份）

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关于李某某涉嫌假冒注册商标罪一案之

一审无罪辩护词（第三份）

尊敬的审判长、审判员：

我受李某某之委托，在李某某涉嫌假冒注册商标罪一案中，担任李某某在一审阶段的辩护人。我经依法研读在案卷宗材料，并对起诉书进行分析后，认为起诉书对李某某的指控可以分为三个部分，第一部分是格子图案的胶带，第二部分是通过微信对外生产销售*M及**B胶带，共计446657.19元，第三部分是已被公安机关扣押的李某某向“*生”所购买的*M双面胶。

关于第一部分，即李某某生产销售格子图案的某台胶带是否构成假冒注册商标罪，基于李某某将格子图案用于胶带卷芯仅仅是出于装饰、装潢之目的，这属于非商标性使用，并不构成商标侵权，且鉴于涉案的格子图案与*M公司注册商标并非为相同商标，上述两点已在第一次庭审中充分论述，在此不再赘述。关于第二部分，在案证据尚未形成完整的证据链，在案证据不足以论证出李某某曾出售446657.19元的侵权的*M及**B胶带。关于第三部分，辩护人认为李某某复卷、切割*M双面胶的行为并非假冒行为，不应将之定性为假冒注册商标，而应定性为销售假冒注册商标的商品，且该部分的*M双面胶之金额尚未达到入罪的数额标准。恳请贵院基于在案证据和事实，秉持客观、公正之办案理念，依法对李某某作出无罪判决。

辩护人提出的核心辩护观点如下：

一、在案证据并不足以证实李某某出售446657.19元的侵权*M及**B胶带；

二、**B是行业中的通用名词，李某某销售**B胶带并不等同于侵犯了*M公司的商标权；

三、李某某复卷、切割*M双面胶不应定性为假冒注册商标罪中的“假冒行为”；

四、已扣押的*M双面胶尚未达到入罪的数额标准。

具体事实和理由如下：

一、在案证据并不足以证实李某某出售446657.19元的侵权*M及**B胶带

公诉人在2024年4月29日所提交的**检刑补诉【2024】*号补充起诉决定书中，追加指控李某某于2018年起生产假冒的*M公司注册商标和注册商标**B胶带，并通过微信对外销售，共计金额446657.19元。关于该指控，**区人民检察院并未提供充足的证据予以证实，在案证据并不足以证实李某某有生产、销售446657.19元的假冒*M及**B胶带。

对本案而言，关于446657.19元的侵权商品销售额，公诉人必须提供充足的证据证实以下四个方面。第一，提供证据证实李某某与他人存在交易；第二，提供证据证实李某某与他人交易的是*M或*M的**B胶带；第三，提供证据证实所交易的是冒牌胶带；第四，提供证据证实李某某与他人已完成交易的具体数额。

毋庸置疑，补充起诉决定书中所谓的446657.19元销售额存在计算过程不明、计算方式不明、证明逻辑不明，在案的手机取证报告并不足以支撑上述指控。在案缺乏审计报告，缺乏446657.19元的计算过程明细，缺乏李某某的签字辨认，本案单以一份手机取证报告来证实李某某生产销售446657.19元的侵权*M胶带及**B胶带，未免太不谨慎。涉案的手机取证报告，大部分电子数据是李某某的日常生活记录，以及企业合规经营的信息，无疑，上述信息与本案是缺乏关联性的。按照正常的取证逻辑，公诉人应当对手机取证报告整理，以表格方式详细列明具体的交易时间、交易对手、交易金额、交易货品，以及提供关于上述每笔交易真实存在的所有证据。关于补充起诉决定书如何计算出446657.19元，成了本案最大的谜！

在案缺乏完整的微信聊天记录证实李某某所出售的是*M或**B胶带，缺乏交易记录印证每一笔交易的金额。进一步来说，基于上述胶带已出售，在未扣押上述交易实物的情况下，在未对之进行真伪鉴定的情况下，在案证据不足以证实李某某所出售的是侵权的*M胶带。换言之，本案不能排除李某某对外出售的*M胶带为正品的可能性。事实上，上述胶带来源广泛，进货渠道多样，本案在未查获到实体胶带，未能对上述胶带作真伪鉴定的前提下，即一概推定该胶带为侵权商品，显然不合理，显然为有罪推定。在案证据不足排除上述胶带为正品的可能性，不应认定为侵权商品。

检察院指控犯罪事实存在，应提供证据予以支持，不能仅凭推断。在刑事诉讼中，控方承担举证责任，应详细、具体且充分地提供可以证实被告人有罪的证据，而非由被告人自证其罪。假定在案证据并不足以证实上述指控的，法院应当遵循疑点利益归于被告的原则，对李某某作为有利的认定，认定该指控不能成立。

二、**B是行业中的通用名词，李某某销售**B胶带并不等同于侵犯了*M公司的商标权

**B英文全称为“***”的缩写，意指高粘性，**B胶带是行业内非常高粘性胶带的通用名称，基于**B胶带是又称为亚克力泡棉所制作的，因此行业内又将之称为亚克力胶带。可以理解为，**B胶带并非是*M公司特有的胶带品种，**B也并非为*M公司的特有品牌，行业内交易**B胶带，仅指交易亚克力胶带，而非交易*M品牌的胶带，这是行业内约定俗成的交易习惯。这些胶带无论是表面，还是卷芯，均无任何“*M”或“**B”的标识。对于这一点，在李某某的聊天记录中能证实其与客户所交易的**B胶带均是不带任何商标标识的胶带，买卖双方均知晓该**B胶带仅是亚力克胶带，而非交易与*M公司相关的胶带。因此，即使李某某销售了**B胶带，也并非销售侵权的*M**B胶带，该行为并非为犯罪行为。

为了证实“**B”是行业内的通用名词，我们在互联网上收集了生产销售**B胶带的诸多企业之相关信息，其中不乏行业内的知名企业，例如有德国的tesa、Lihmann、日本的Nitto、韩国人山、皇冠、永和、富印以及力王等。如果以李某某与客户在交易时，提到了**B的字眼为由，进而认定其生产销售*M公司的侵权胶带，那么国内外标称能提供**B胶带的企业就更应该是构成犯罪，李某某对这些品牌进行举报，实际上也应认定其具有立功情节。

**B是行业内的通用名词，但被*M公司注册为商标，由此引起行业内不满，为了使得本行业能够正常合法使用**B商标，较多企业多次向国家商标局申请撤销该商标，或申请宣告该商标无效。我们在中国商标局官方网站进行查询，涉诉的“**B”胶带，无论是*7号注册商标，还是*2号注册商标，亦或*3号注册商标，均能证实上述“**B”商标在撤销/无效宣告申请审查中。如果上述**B商标被无效了，就会导致该商标自始不具有法律效力。基于上述事由，恳请贵院慎重处理本案。

进一步来说，*M公司尽管申请注册“**B”胶带，但该公司对外使用的却是“*M**B”，在其胶带上未实际单独使用“**B”，故本案存在*M公司不规范使用“**B”商标的情形，存在商标三年不使用可被申请撤销的情形。基于“*M**B”与“**B”应是不同的商标，行业内使用“**B”胶带，并不会导致他人误以为该胶带来源于*M公司。

三、李某某切割、复卷*M双面胶不应定性为假冒注册商标罪中的“假冒行为”

对于李某某切割、复卷上述扣押的46169.97元的*M双面胶，本案不宜定性为假冒注册商标罪，而应定性为销售假冒注册商标的商品罪。辨别李某某构成何罪？问题的关键应聚焦于李某某切割、复卷已购买的*M双面胶能否认定为“假冒行为”。《刑法》对假冒注册商标罪的行为描述为“非法使用注册商标”，描述行为的关键词是“使用”，描述对象的关键词是“商标”，而刑法第214条对销售假冒注册商标的商品罪的行为表述为“销售明知是假冒注册商标的商品”，描述行为的关键词是“销售”，描述对象的关键词是“商品”，两罪行为模式的差异特征可见一斑。假冒注册商标罪保护的对象是他人注册商标专用权，而销售假冒注册商标的商品罪保护的对象是附着注册商标的商品。

区分假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，可以理解为，如果被告人的制假活动包含对商标的生产、印制、粘贴等直接混淆商品来源的行为，那么该行为就已经涉及到对商标的来源识别功能进行破坏，因此也就可以考虑以假冒注册商标罪加以认定。如果被告人的制假活动限于从上家那里购入已经带有商标的组件，其并没有前述针对商标进行的混淆商品来源的行为，仅仅只是对组件进行装配后对外销售，那么该行为应该同直接破坏商标的来源识别功能行为相区别，实践中可以作为是在上家已经破坏商标的来源识别功能后的独立行为加以评价，除非被告人与上家存在事前通谋，否则应以销售假冒注册商标的商品罪予以认定。

简单来说，商标侵权的本质是对商品的来源造成混淆，“假冒”行为也应该要理解为造成商品混淆的实行行为。如果被告人的行为包含对商标的生产、印制、粘贴等直接混淆商品来源的行为，那么该行为就已经对商标的来源识别功能造成破坏，此时才能以假冒注册商标罪来认定。从商标混淆的过程来看，假冒注册商标的行为是从无到有，即某个商品是无标商品或其他品牌的商品，正是被告人实施了“假冒行为”从而使大众对该商品的来源产生混淆。换言之，假冒行为是使商标混淆从无到有，这种行为常见于刻印商标、粘贴商标等。而销售假冒注册商标的商品是假冒注册商标的下游犯罪，上游假冒注册商标是生产端，下游销售假冒注册商标是销售端，当上游生产完侵权商品，下游将之推向市场。由此，销售假冒注册商标的商品的行为应当理解为，上游被告人已经将他人的注册商标刻印、粘贴到商品上，在外观上该商品已经是假冒商品，已经是足以混淆来源的商品，下游被告人仅是将商品进行销售，或进行简单的切割、分装、组装后销售。单从基本释义上看，“假冒”强调的是从无到有的产生过程，因此从行为程度上看，分装、组装行为不应归入“假冒行为”的范畴。

回归到本案，涉案*M双面胶是李某某向“*生”所购买的，卷芯也是“*生”所赠送的，双面胶及卷芯在购回前已印刷了“*M”字样，李某某从上家处购买回*M双面胶后，并无实施任何印制、粘贴、刻印*M商标的行为，即使能认定其后续进行简单的切割、复卷，该行为亦并非是“使用商标”的行为，并非是假冒注册商标罪中的“假冒”行为。总而言之，即使能认定李某某有转售*M双面胶的主观犯意，本案亦不应定性为假冒注册商标罪，而应认定为销售假冒注册商标的商品罪，且基于扣押的*M双面胶均未出售，在犯罪停止形态上属于犯罪未遂。

四、已扣押的*M双面胶尚未达到入罪的数额标准

假冒注册商标罪的入罪数额为五万元以上，销售假冒注册商标的商品犯罪未遂的，刑法规定入罪数额为15万元以上。因此，无论认定上述哪个罪名，均要查明涉案*M双面胶的真实数额。

于2024年3月12日，**法院根据辩方的申请，重新对公安机关扣押的*M双面胶进行重新测量，根据测量的数据证实涉案的双面胶共有七款型号，各款数据分别如下：第一款型号：*M5108（在公安机关扣押笔录内记载为*MCP5104），共有两卷，1卷为0.33米*16.55米，另一卷为0.945米*38.27米。第二款型号：*M4920**B（在公安机关扣押笔录内记载为*M4920**B），共有5卷，其中两卷为0.92米*32.62米，两卷为0.165米*32.62米，1卷为0.78米*32.62米；第三款型号：*M5952（在公安机关扣押笔录内记载的型号为*M5915），共三卷，0.93米*24.93米，该款胶带与型号*M5915的胶带外形是一样的，但是厚度不一样，*M5952的胶带厚度为1.1毫米，胶体是黑色的；第四款型号：*MCPL-110（在公安机关扣押笔录内记载的型号为*M5915），共两卷，分别为0.58米*32.74米，0.94*32.74米，该款型号的胶带与型号为*M5915、*M5952的胶带外形是一样的，但是厚度不一样，*MCPL-110的胶体厚度为1.0毫米，胶体是灰色的；第五款型号：*M9448A（在公安机关扣押笔录内记载的型号为*M9448A），共两卷，一卷为1.12米*25.16米，另一卷为1.26米*25.16米；第六款型号：*M9080（在公安机关扣押笔录内记载的型号为*M9080），共三卷，两卷为1.26米*49.14米，一卷为0.17米*49.14米；第七款型号：*M467MP（在公安机关扣押笔录内记载的型号为*M467MP），共两卷，一卷为1.25米*50米，另一卷为0.7米*50米。

庭前，我们根据李某某以往销售*MCP5108、*M4920及*M5952胶带的单价，以及就*MCPL-110、*M9448A、*M9080A及*M467MP型号的胶带向*M公司经销商的询价，经过统计后，发现涉案所有*M双面胶的金额仅为18458.90元，不足5万元。具体计算过程如下表格。为了证实上述询价及微信聊天记录的真实性，我们对询价的过程取证，并在庭前将询价记录及李某某的微信聊天记录递交至贵院。

综上所述，在案证据只能将李某某切割、复卷行为定性为销售假冒注册商标的商品，但此罪犯罪未遂的入罪数额是15万元，而扣押的*M双面胶不足五万元，且关于李某某在2018年通过微信销售侵权*M及**B胶带的指控，在案并未形成完整的证据链予以证实，不能计算出具体的销售金额。为此，恳请法院对李某某作出无罪的判决。

以上法律意见，敬请贵院采纳，谢谢！

辩护人：

何国铭律师

2024年5月5日