吉大法学院邢斌文副教授：最烦某些二道贩子食洋不化，贩卖德国夹生饭，搞得我们老磕牙(≧ω≦)

作者谢立斌教授按语

2025年3月14日晚，笔者硬要应邀在吉林大学法学院作了题为，得到了老师们的批评指正。这篇推文为邢斌文副教授评议和笔者的回应。斌文老师主张要警惕中国法学的过度德国化，指出台湾地区就是典型的（受害）例子。在台湾地区，从教学到实践，甚至是大法官解释都被德国学说和德文文献主导。有台湾地区学者自己说，他们实践中碰到问题先查查在德国这个问题怎么处理。有德国学者笑称史塔克是台湾宪法学界的权威，这可不太对劲。我们要引以为戒。对斌文老师的观点，我深表赞同。

标题是我拟定的，充分体现了本（标题党）一贯风格。你要是不服，来打我啊！

邢斌文：如何拥抱德国宪法概念

非常荣幸学习了谢老师关于宪法鉴定式案例分析方法原理的阐述。对于没有掌握德语工具的法学研究者而言，德国法学中的特定概念往往令人困惑。所以刚才各位老师都对“鉴定式案例分析”中“鉴定式”这一前缀提出了翻译上的疑问，即便我们已经在日常教学与科研活动中多次碰到并使用这一概念。很显然，这种直译的方式，并没有很好地处理中文与德语之间的语境障碍，需要对“鉴定式”的概念进一步阐述，才有可能让中国学者了解，究竟什么是“鉴定式”。由此而引出的更为宽泛的问题是，我们如何“拥抱”德国宪法概念？

面对德国宪法上的概念，我们的态度可能是复杂多样的。

第一种是积极、主动、乐观的态度。德国宪法学理论为中国宪法学者提供了大量的概念工具，有一些对中国的宪法实践和宪法理论具有极强的解释力和应用价值，这种概念经过中国学者的长期使用和实践积累，已经成功实现了本土化，例如“法律保留”、比例原则”等。特别是比例原则这个概念在2023年底被写进《备案审查决定》中，成为中国的实定法概念。在“拥抱”这类概念时，我们的主观状态应该是积极和愉悦的。好比张三丰和郭襄学了觉远的九阳神功后，分别造就了武当九阳功和峨眉九阳功，成为了本门派的看家本领，而不是把这门神功拒之于门外。

第二种，是谨慎乐观且又无法回避的态度。一些德国概念本身，及其背后的理论，与我国既有的法学研究和法学教育方法（或者说是）相比，在严谨性、科学性和规范性上具有明显优势。我们对这一类概念，虽然由于各种原因未必能够直接、系统地理解（比如今天所说的“鉴定式案例分析”，比如“法律评注”），甚至还在对照中文表述时还可能引起一定困惑，但即便没有德语背景的学者，也愿意主动去模仿，依样画葫芦，发现这个概念、这种技艺非常好用，用李海平老师刚才的话说是“宪法（鉴定式）案例分析框架的普适性”。更重要的是，身边的同行都在用这种“进阶”的工具，我们如果不用，就会落伍。比如大家现在基本上都在用微信交流，我如果不去熟悉和使用微信，仍旧坚持全部发短信交流，交流成本就会提高，和其他人交流起来就会很麻烦。

第三种是在某种风行的潮流下被“裹挟”、有一点无奈的态度。对于德国法理论中比较晦涩、非常具有德国特色的概念，有一些其实我们并不容易理解，比如“基本权利的客观价值秩序”、“制度性保障”等等词汇。这些概念和理论本身是基于特定历史和政治法治实践的提炼和建构，而不是对客观事实的描述。对于没有德国法背景的中国学者而言，要想完全理解，其实并非易事，甚至可能会产生误解。当在德国法理在中国日益流行的背景下，大家都在高频次地使用这些概念，我们或多或少，会在半知半解的情况下频繁碰到这些概念，不得不“拥抱”这些概念，以表明自己还没落伍。

外来词汇的流行，会推动法学研究的“德国化”，这并不一定是坏事儿，但显然提高了同行交流的门槛，造成一种看不见、但可能确实存在的差距感。这种差距感，会不断地调动我学习德语的冲动（当然很快就会因为各种借口而消退），然后不断在想，如何在不懂德语的条件下，尽量做好我熟悉的研究。

笔者的回应

我完全同意斌文老师的看法！总体而言，斌文老师的立场就是对德国法学概念和理论应当采取拿来主义的态度。德国宪法理论中对中国有用的部分，我们要无需客气，拿来即可，并根据我国的具体情况进行一定的改造，从而实现中国化，通过这一方式来构建我们的自主知识体系——就像是马克思主义应当中国化形成我们自己的指导思想一样，德国的法学理论也应当中国化，否则就会走上了教条主义的邪路。而我们知道，教条主义是能害死人的。

斌文老师介绍了三种态度，其实也就是我们借鉴德国宪法理论中存在的三种情况，我分别说说自己的看法。

第一种情况是最理想的，即德国宪法学的一些具有普适性的理论已经成功地被中国化、成为中国宪法学自主知识体系中很自然的一部分了，与其他部分水乳交融，毫不违和。可以想象，学生们学习并掌握“法律保留”“比例原则”等理论之后，如果不加以说明，或许还不知道它们其实来自德国。对外国法的借鉴，这就是我们应当追求的最高境界。

第二种情况中，我们还需要继续完成一些未竟工作。德国法学中，还有一些我们尚未完成借鉴的理论也具有普适性，也具有被我国引进的空间。在这个过程中，具有德国法背景的学者就承担了向学界深入浅出进行介绍的任务。我们应当虚心借鉴外国宪法理论的成果，但是我们不能期待每一位法学学者都研究所有国家的法学。就宪法学而言，在不同国家留学过的学者，应当化繁为简、可信地向学界介绍留学国宪法理论。在介绍的时候，要注意不能卖关子，话只说一半，以保持自己的“信息优势”，从而让受众似懂非懂，还得让他人专门来请教。对于外国宪法理论的介绍，必须做到毫无保留，倾囊相授，使得国内同行不需要学习相关外语并阅读原文，仅仅通过阅读这些介绍性的文献，就能够了解对分析中国问题所需要的外国宪法知识。

第三种情况是最不理想的，一定程度上归因为一些学者未能完全理解外国法、没有很好地进行取舍，也没有用中国学者能够理解的语言来予以表达。以“制度性保障”为例，其实在中国语境下，德国的这一理论没有太大的借鉴价值。甚至，根据我与德国联邦宪法法院前法官盖尔教授的交流，即便在德国，制度性保障理论也没有什么实质意义。在中国语境之下介绍这一理论，白白耗费介绍者和受众的脑力。此外，用汉语进行重述的时候，我们也务必要简明扼要开门见山，用中国学者能够理解的表达方式，而不是直接进行字面翻译，以至于让读者一头雾水，两眼发懵。我试举一例。在德国宪法上，存在所谓“基本权利的限制的限制”（Schranken-Schranken der Grundrechte)的说法。如果直接进行字面翻译，会让人不知所云。为了便于国内读者理解，我们不应当直接采用这个字面翻译，而应该在理解的基础上，用国内学者熟悉的用语表达出来。实际上，所谓“基本权利的限制的限制”，就是指公权力在限制公民基本权利的时候，本身是受到一定的限制的，而并非可以任意地进行限制。例如，比例原则就是公权力在限制基本权利的时候所应当遵守的一个限制。这一道理本身非常浅显易懂，中国读者理解起来也毫无障碍。就表述方式而言，在德国语境下用“限制的限制”不会引起误解，但在中国语境之下，我们就应当避免简单粗暴地直接对此进行字面翻译，徒徒增加交流的障碍。

不过，话说回来，与刑法比起来，似乎“限制的限制”之类的表述还不是太过分，可谓小巫见大巫。有学者把德国刑法上的erfolgsunwert 和 handlungsunwert字面范围为“结果无价值” 和“行为无价值”，导致一些读者抓狂……

P. S.: 在宪法案例分析原理成为共识和常识之前，我愿意多走一走，硬要四处兜售强买强卖。鉴于我的退休年份2077年日趋临近，我觉得这件事情要加快推进，只争朝夕。基于这一考虑，最近我推销的频率有所提高。基于这一考虑，今年三四月份，我去了15个未能成功将我拒之门外的大学，作了19场讲座。五月份也已经有了一些安排。

每次讲座，我都认真记录每一位老师的评议，并事后进行整理，所有相关文字会在2077年之前推出。不过，整理的速度往往跟不上讲座进行的速度，此外，原则上日更也只需要一篇文章，为了避免朋友们审美疲劳并因此而暴揍我，不宜连续推出评议和回应，这就使得很多评议的推出比较滞后。就像今天斌文老师的评议，晚了将近两个月。

不过，好饭不怕晚，而且，在53年日更公众号的历史上，两个月也只是白驹过隙。另外，斌文是法大学子，晾他不敢对母校老师怎么样。而且他的本科学年论文还是我指导的，更不会对我怎么样了~