怎样准确认定违纪款和贿赂款

------从四川省南充市公安局嘉陵区分局原党委书记、局长张晓天案说起

特邀嘉宾

陈冠言 南充市纪委监委第九纪检监察室副主任

杨 梅 南充市纪委监委案件审理室干部

张 霞 阆中市人民检察院第二检察部主任

崇 阳 阆中市人民法院副院长

编者按:本案中，张晓天以其子张某某的名义投资商人陶某某入股的公司及承建的工程项目等，并由陶某某代为保管投资上述项目的本金和利润总计2200万元，该款项是违规从事营利活动获得的“违纪款”还是“贿赂款”？如果构成受贿罪，是既遂还是未遂？南充市公安局主要领导在与张晓天谈心谈话时，张晓天主动表示愿意向组织说清自己的违纪违法问题，能否认定其为“自动投案”？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

张晓天，男，1988年8月加入中国共产党。曾任南充市南部县公安局党委书记、局长，南充市公安局嘉陵区分局党委书记、局长等职。

违反廉洁纪律。2009年至2017年，张晓天应陶某某邀约，以其子张某某的名义先后投资共计765万元至陶某某入股的贵州某煤矿、广东某公司以及陶某某承建的合江某土地整理项目、南部某土地整理项目及阆中某管廊工程。其中，2009年至2010年，张晓天投资贵州某煤矿、广东某公司465万元，因贵州某煤矿已停产，广东某公司经营不善，均为亏损状态。2010年至2017年，张晓天投资300万元入股合江某土地整理项目，获利100万元后，便采取用前工程的入股本金和利润投资后工程的方式，继续投资南部某土地整理项目及阆中某管廊工程，累计获利800万元。张晓天因无资金使用需求，便安排陶某某代为保管上述投资工程项目的本金及利润共计1100万元。

受贿罪。2006年至2021年，张晓天利用担任南部县公安局党委书记、局长，南充市公安局嘉陵区分局党委书记、局长等职务上的便利，为陶某某等相关单位和个人在工程承揽、工程款拨付、纠纷处置等方面提供帮助，非法收受他人所送财物共计1365万元。

其中，2007年至2021年，应陶某某请托，张晓天利用职务上的便利，为陶某某在工程承揽、工程款拨付等方面提供帮助。2009年至2017年，张晓天以其子张某某的名义投资765万元至陶某某入股的贵州某煤矿、广东某公司及陶某某承建的合江、南部等地的工程项目，由陶某某代为保管本金和利润共计1100万元。2018年底，陶某某为感谢张晓天多年的帮助，向张晓天提出再送其1100万元，张晓天同意。为了规避查处风险，经双方合意，决定用“假投资”的方式来掩盖行受贿事实。同年12月22日，张晓天以张某某名义与陶某某签订投资协议，约定张晓天以前述陶某某代为保管的1100万元继续投资阆中某管廊工程，获取固定回报1100万元，陶某某于2019年12月交付张某某2200万元。在签订协议时，陶某某询问张晓天是否现在交付该2200万元，张晓天因无资金使用需求、害怕被查处，决定由陶某某代为保管，陶某某同意并表示只要张晓天需要，随时可以交付。2019年底，陶某某再次询问张晓天是否交付上述2200万元，张晓天表示仍由陶某某代为保管，并同意陶某某将上述资金投于其他项目建设。

2021年12月17日，南充市公安局主要领导在与张晓天谈心谈话时，张晓天主动表示愿意向组织说清自己存在的违纪违法问题，同日，南充市纪委监委工作人员将等候中的张晓天带至南充市纪委监委接受审查调查并对其采取留置措施。

查处过程：

【立案审查调查】2021年12月16日，南充市纪委监委对张晓天涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，同月17日，经四川省监委批准，对张晓天采取留置措施。2022年3月3日，经四川省监委批准，对张晓天延长留置时间三个月。

【党纪政务处分】2022年6月10日，经南充市纪委常委会会议研究并报南充市委批准，决定给予张晓天开除党籍处分；由南充市监委给予其开除公职处分。

【移送审查起诉】2022年6月13日，南充市监委将张晓天涉嫌受贿罪一案移送南充市人民检察院审查起诉。南充市人民检察院后指定阆中市人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2022年8月3日，阆中市人民检察院以张晓天涉嫌受贿罪向阆中市人民法院提起公诉。

【一审判决】2023年4月24日，阆中市人民法院以张晓天犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金70万元。判决现已生效。

1.张晓天保管在陶某某处2200万元，如何区分“违纪款”和“贿赂款”、认定违纪数额和受贿数额？

陈冠言：审查调查过程中，我们发现张晓天与陶某某的“合作投资”均有相关投资入股协议等书证予以证实，陶某某帮助张晓天代为保管的2200万元，看似通过张晓天用其子名义“投资—获利—再投资—再获利”的行为，以“滚雪球”的方式逐渐累积而来，系张晓天的投资本金及利润。但结合双方证言及客观情况，我们发现张晓天与陶某某“合作投资”实则分为三个部分：

第一，2009年至2010年，张晓天先后投资465万元入股陶某某经营的贵州某煤矿、广东某公司。但因煤矿停产、公司经营不善，张晓天至案发前未获得分红，也未收回入股本金，该阶段投资为亏损状态。

第二，2010年至2017年，张晓天先出资300万元投资陶某某承揽的合江某土地整理项目，分得100万元利润后，又将本金和利润400万元投入南部某土地整理项目，分得300万元利润后，再次将前述本金及利润700万元投入阆中某管廊项目，获利400万元。这一阶段，张晓天用300万元的本金通过三个工程项目“滚雪球”，最终获利800万元。该800万元的利润均由按真实投资比例分配而来。同时，张晓天因暂时没有资金使用需求，便让陶某某代为保管。

第三，2018年底，陶某某为实现再“送给”张晓天1100万元的意图，与张晓天商定，以其子张某某名义与陶某某签订投资协议，约定将陶某某代为保管的1100万元再次投入到阆中某管廊项目，“固定利润”为1100万元，并于2019年底交付张晓天2200万元。但因张晓天害怕被查处，该2200万元仍旧按照张晓天的意思保管在陶某某处。同时，通过对阆中某管廊项目的调查，我们发现当时此管廊项目已经进入决算阶段，根本无需资金投入，且张晓天前期已经投资700万元入股该管廊工程，并按照投资比例获利400万元。陶某某亦能证实其并未将张晓天保管在他处的1100万元继续投入该项目。该阶段双方约定的1100万元“利润”无真实出资的现实基础，实则是以“合作投资”为名进行利益输送。

杨梅：通过对全案证据及事实的梳理、分析，经研究讨论，我们认定陶某某代张晓天保管的2200万元中，既有“违纪款”，也有“贿赂款”，理由如下：

第一，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。本案中，张晓天于2009年至2017年在陶某某处的投资种类丰富，有煤矿、公司和工程项目。其中，陶某某系贵州某煤矿和广东某公司的股东，均不具备实际控制能力，陶某某在邀请张晓天投资时，具有资金需求，对是否能够营利无法保证，张晓天是作为平等的市场主体参与投资，独自承担亏损的市场风险。同时，张晓天出资300万元投资陶某某承揽的工程项目，滚动投资营利800万元具有正当理由，系按照投资比例获取并未超过应得份额的分红。虽然张晓天利用职务上的便利持续为陶某某谋取利益，但其真实出资、承担市场风险，所获利润未超过其投资比例，根据上述司法解释的意见，应排除受贿罪的认定。其行为应该按照2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十四条之规定，定性为违反廉洁纪律，违规从事营利活动，保管在陶某某处的违纪所得800万元应予收缴。

第二，对于2018年底签订的投资协议，通过对全案证据的梳理，结合张晓天和陶某某的言证，反映出在投资协议签订前，双方已经达成了陶某某为感谢张晓天多年的帮助，送其1100万元的行受贿合意，只是双方认为风险太大，才签订投资协议让贿赂款送得“合理”，该份投资协议实为掩饰行受贿行为的“幌子”。同时协议约定的工程项目已经进入决算阶段，张晓天前期的投资已经计算出明确的营利金额，该项目不再需要资金投入，且陶某某也并未将张晓天的1100万元投入该项目。张晓天无真实投资，但按照协议规定，无论怎样，其都能于2019年底取得确定的1100万元，这并非正常的市场投资营利行为，本质为用虚假的投资协议掩盖真实的权钱交易，系犯罪行为。保管在陶某某处的该1100万元应认定为张晓天的受贿数额。

2.张晓天收受陶某某1100万元，并由陶某某代为保管，构成受贿既遂还是未遂？

杨梅：经查，2007年至2021年，张晓天利用职务上的便利，为陶某某在工程承揽、工程款拨付等方面提供帮助，陶某某送给张晓天1100万元表示感谢，张晓天予以同意。双方达成行受贿合意的事实清晰明确，但特殊的是贿赂款未实际交付受贿人，而是由行贿人代为保管，为典型的代持型受贿行为。如何判断受贿犯罪的完成状态成为焦点和难点。

首先，双方在达成行受贿合意后，陶某某与张晓天继而签订了虚假的投资协议，作为张晓天在陶某某处取得好处的“权利凭证”，收送财物的合意被具象化地固定下来；张晓天为规避风险，让陶某某代持贿赂款，方式符合双方惯例；陶某某在工程承揽、工程款拨付等方面长期请托张晓天，约定的1100万元贿赂款与张晓天利用职权为其谋利的事项形成了对价。张晓天开始实施收受财物的行为，已经对国家工作人员职务行为的不可收买性造成了现实危害，受贿行为已经着手。其次，陶某某于2018年底、2019年底两次主动询问张晓天是否交付该2200万元，其对完成贿赂款的交付是真实主动并充满信心的；结合对陶某某2018年之后工程项目投入资金、预期利润、工程款拨付进度等书证的分析，可以认定陶某某具备完全的给付能力。同时，2019年底，陶某某第二次询问张晓天是否交付钱款，张晓天仍旧让其代为保管，陶某某又提出自己在建工程需要资金，欲将该笔款项用于周转，张晓天予以同意。不难看出，一方面，陶某某经过张晓天的同意后才将钱款用于工程建设，从内心和事实上都承认该2200万元的实际所有者系张晓天，张晓天才具有支配权利；另一方面，张晓天对陶某某提出的资金使用表示同意，实则为张晓天对自己所有、他人代管的贿赂款实施了处分权，对自己处于实际控制人的地位自知并具有处分意识及处分行为。综上，我们认为张晓天已经实际控制了贿赂款，应以受贿罪既遂移送检察机关审查起诉。

张霞：经审查认定，张晓天对在行贿人陶某某处保管的1100万元贿赂款具有实际控制力。理由如下：第一，从行受贿双方关系来看，双方有长达十几年的利益捆绑，关系亲密，具有相互信赖的感情基础。结合张晓天投资入股陶某某相关公司、工程项目等，所获利润均保管在陶某某处的事实，其将贿赂款交由陶某某代为保管符合资金存放习惯。第二，从双方的职权地位来看，2007年至2021年，陶某某都有求于张晓天，其期望与张晓天长期维持关系以便继续谋取利益，张晓天的职权地位足以对陶某某的行为产生制约，能够保证陶某某所保管贿赂款的安全性，达到随取随用的支配状态。第三，从行贿人的支付能力来看，陶某某作为工程承建商，长期承揽工程项目，其资金充裕，不存在无法交付贿赂款的客观障碍。综上，检察机关认定，张晓天对该1100万元构成受贿既遂。

崇阳：张晓天的辩护人提出陶某某所送的1100万元未单独保管且至案发前未交付，应当认定为犯罪未遂。通过审理，法院对其不予支持。首先，双方行受贿的合意形成后，张晓天因担心资金过大容易被查处要求陶某某代为保管，系受贿人对贿赂款处分权的行使，不属于张晓天意志以外原因未得逞的情形。其次，虽然陶某某未将贿赂款单独保管，与其个人或公司财产混同使用，但在案证据能够证实其资金状况在承诺直至案发时都具备交付能力，受贿人取得该贿赂款是具有保障的，同时受贿人对行贿人将贿赂款混同使用是明知且同意的，体现了受贿人的控制意识及控制行为。张晓天实际控制了贿赂款，应当视为实际收受了财物，成立受贿既遂。

3.南充市公安局主要领导在与张晓天谈心谈话时，张晓天主动表示愿意向组织说清自己存在的违纪违法问题，是否构成“自动投案”？本案在量刑上还有哪些考虑？

张霞：根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，虽然张晓天并未向职务犯罪案件的调查主体监察机关投案，但在上级单位领导与其例行谈心谈话时主动表示愿意向组织说清自己的违纪违法问题，明知监察机关会前来，仍在现场等候，自愿接受监察机关的调查及控制，具有主动到案的意愿及行为，应当认定为自动投案。

崇阳：经审理查明，张晓天身为国家工作人员，利用其职务便利，为请托人谋取利益，多次非法收受财物共计1365万元，其行为已构成受贿罪。依照“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，受贿数额在三百万元以上的，认定为数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产。在对张晓天量刑时，法院综合考量了以下法定及酌定情节：第一，张晓天自动投案后，如实交代了全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，在法定刑十年以下量刑；第二，张晓天在审查起诉阶段自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；第三，张晓天退缴全部赃款，可以酌定从轻处罚。最终，法院综合张晓天的犯罪事实、受贿数额、退赃情况、认罪悔罪态度等，决定对张晓天依法减轻处罚，以张晓天犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金70万元，张晓天认罪服判，未提起上诉。