张梓弦：论保证人关系下的正当防卫强度限制 | 清华法学202502

【副标题】以家庭成员间的不法侵害为例

【作者】张梓弦（北京大学法学院助理教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2025年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：在我国刑法学的语境下，正当防卫应受社会伦理限制的主张并不存在确凿的规范依据，但仍不乏学者争相效仿德国，认为当被侵害人和不法侵害人隶属于同一紧密生活共同体时，前者的防卫权因其与后者存在保护保证人关系而应受额外制约。但在此情形下，率先实施不法侵害的保证人系消极义务与积极义务的双重违反者，忽略此点而反过来对防卫一方的保证人加以限制失之偏颇。与此同时，保证人义务无法被置换为无条件的容忍/牺牲义务，发生于家庭内的防卫态势也不意味着法确证利益的骤减。于此，仅当保证人对身居被保护人之位的不法侵害人的攻击方式、手段及强度具有特殊认知，且在明知有更为缓和的制止或退避方式即可消弭冲突，却刻意涉身风险并以凌厉的手段施以反击时，抑或立法者/司法者已针对部分家庭成员间的不法侵害做出了“预防必要性降低”的预判时，方可在一定程度上将之作为经验素材，而使裁判者对保证人防卫限度的把握更为严格。

关键词：保证人地位；正当防卫；防卫限度；社会伦理限制

目次 一、保证人关系下的“攻防场景”：正当防卫的社会伦理限制？ 二、保证人防卫限制说的语境设定及理论纠偏 三、可能限制保证人防卫强度的若干情形 四、结论

一

保证人关系下的“攻防场景”：正当防卫的社会伦理限制？

（一）判例的限制倾向

通常而言，典型的正当防卫状况往往发生于互为敌对关系的外部第三人之间，即防卫人之于不法侵害人并不具备特殊的身份关联或连带性义务负担。然而，不法侵害发生于近亲属等互为彼此保护保证人之间的情形亦不鲜见。此时，在“攻防两端”均隶属于同一紧密生活共同体的特殊场景下，保证人之间的正当防卫是否在其强度层面应受额外的限制，便成为颇具争议的问题。促使该问题正式引发关注的契机，当属以下朱凤山故意伤害案：

[案例1]朱某于2016年提起离婚诉讼并与丈夫齐某分居，后带女儿与自己父母朱凤山夫妇同住。某日齐某酒后驾车到朱凤山家欲从小门入院，未得逞后在门外砸窗叫骂；后在邻居劝说下，齐某方才离开。但当日晚，齐某驾车返回，并攀爬院门欲强行进入，朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山闪躲后从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀致其大失血死亡。

有关本案，一审法院仅将“家庭关系的存在”视为用以判断反击行为是否具有防卫性质的下位素材，并依此否定了正当防卫乃至防卫过当的成立。与之相对，二审法院采纳了辩护人的意见，对本案系肇因于婚姻家庭矛盾等事由多有思虑，并在此之上最终认定朱凤山成立防卫过当。但从事实关系及判决要旨来看，前述结论的得出是否可进一步推知“保护保证人之间的正当防卫强度亦应普遍性地受到限制”尚无定论。不过，本案随后被收录至《最高人民检察院第十二批指导性案例》，指导意见明确称，“对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制”。虽然指导意见仍未充分释明此时的防卫强度限制是否来源于“近亲属彼此间保护保证人地位的存在”，但此基本立场的宣示显然为后续实务发展提供了一定程度的方向指引。经检索可知，近年的司法实务的确对发生于保证人之间的正当防卫强度有着更为严格的限制倾向。有以下两则判例为证。

[案例2]被告人连某艳与彭某为夫妻，在案发前因连某艳未按时给彭某做饭而产生矛盾。案发当日，彭某为发泄不满，先是对屋内物品进行摔打，进而点燃煤气加以威胁，后对连某艳实施殴打。连某艳不堪忍受彭某的百般欺辱，欲割腕自杀。彭某将刀夺下后，又再次连续打击连某艳头部并扇其耳光。连某艳挣脱后出于本能反应拿起灶台上的两把刀，警告彭某停止暴行，但警告无效。彭某上前再次殴打连某艳，后者在厮打过程中将彭某砍伤。

[案例3]被告人兰某香与万某婚后感情一直不和，某日晚，二人在家中因琐事发生争执，万某用拳头殴打兰某香，后将兰某香按倒在床欲强行与其发生性关系，兰某香趁机将床头上一把水果刀放于衣服口袋并将刀刃打开，起身站在床上警告万某不要靠近，但万某仍右手掐住兰某香颈部并欲将其裤子脱下，兰某香趁万某不注意时，右手持刀朝万某颈部左侧连扎两刀，万某放开兰某香捂着流血的颈部倒睡在客卧，后因失血过多死亡。

针对案例2，法院基于如下理由否定了正当防卫的成立：“被告人连某艳与被害人彭某系夫妻关系，二人因生活琐事发生争执；在面对矛盾时，被告人未尽夫妻之义宽容以待，促使矛盾进一步升级，并在此过程中未能控制情绪克制自己的行为，采用持械暴力攻击的方式发泄情绪致他人受伤，是本案发案的主要原因。”针对案例3，法院认为：“兰某香仅仅因为夫妻之间的争吵纠纷即持水果刀连刺死者脖子数刀致其死亡，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。辩护人提出兰某香的行为系正当防卫的意见本院不予采纳。”类似裁判理由的保证人防卫判例，不胜枚举。由此似可推知，至少从司法实务的角度而言，夫妻等保护保证人关系的存在成为了约束防卫人、要求其实施防卫行为时应“宽容以待”的要因之一，夫妻一方也不宜“仅因”家庭内部的矛盾纷争而径自使用苛烈且凌厉的防卫手段。

（二）学理的亦步亦趋

与此同时，前述指导意见中的只言片语无疑也为我国学界提供了极大的理论遐想空间。不少学者以此为契机，援引德国学界的通行观点，纷纷指出，保证人在直面被保护人所实施的不法侵害时，其防卫强度理应受“社会伦理”等因素限制（下称此类观点为“保证人防卫限制说”）。如此一来的结果便是，于家庭等特殊场景中，保证人针对实施攻击的被保护人并不享有完整的防卫权，而是负有先行退避与用尽“防御性防卫”的义务，仅当迫在眉睫的生命危险穷尽他法皆无可避免时，始能实施手段限度亦严于通常标准的“攻击性防卫”。另有学者主张，至少在防卫行为可能致命的情况下，应基于维护生活共同体存续利益的需要而使保证人于行将反击时保持一定的克制。更有学者认为，身居保证人之位的家庭成员只可在符合补充性要件及利益衡量要求等例外情况下，方可通过防御性紧急避险的方式排除正在直面的来自其他家庭成员的危难。

但一方面，以经验论之，家庭等紧密生活共同体内部的不法侵害往往起始于更为强势且偏执的一方（如丈夫等），而遭受不法侵害的被害人大抵为弱势且亟待保护的一方（如妻子、幼童等）。在此情形下，缘何要对本即弱势的一方施以更为严苛乃至违逆法感情的防卫限制，则成为了学界及实务界所必须给予正面回答的问题之一。另一方面，更为重要的是，不同于我国《刑法》第20条，德国的正当防卫条款（《德国刑法》第32条）被其立法者区分为了如下两款：第一款规定，“出于正当防卫而有必要（geboten）实施某一犯行的，其行为非为违法”；第二款规定，“为避免自己或第三人遭受现时的不法侵害，而实施必要（erforderlich）之防卫行为的，是正当防卫”。可以发现，两款中均存在着可译为“必要”的这一措辞，但二者却分饰着不同的角色。后者作为正当防卫的成立要件，往往指代“防卫行为适于阻止侵害，且系相对而言最为轻缓的反击手段”等手段必要性；而前者关涉的方为我国学者所频频援引参照的“正当防卫的社会伦理限制”问题，即基于社会伦理限制而将部分已于形式上成立却不值得正当化的防卫权行使情形予以剔除；换言之，即便形式上满足第2款的所有正当防卫成立要件，但仍可基于第1款的社会伦理限制而对防卫权予以否定或限缩，此即为一种“独立于要件论的外在限制模式”。由此观之，无论最终是否得出保证人地位的存在应成为正当防卫强度限制的要因之一的结论，至少在德国刑法的语境下，这一限制有其规范层面的基本依据，而在并未做如是规定的我国刑法中，如此亦步亦趋地参照德国学者的论证范式，势必需要更为强势的理由支撑。

有鉴于此，本文力图在现有研究的基础上作两个方面的推进：其一，对保证人防卫限制说所提出的诸多论据逐次剖析；其二，阐明真正可能对保护保证人之间的防卫强度有所限制的要素。有关前者，笔者将论证，依附于具体危险情势的保证人义务无法被置换为无条件的容忍/牺牲义务，发生于家庭内部的防卫态势也不意味着法确证利益的骤减。有关后者，笔者将指明，真正可使裁判者对保证人防卫限度的把握更为严格的经验素材仅有如下两项：①相较于猝不及防突遇侵害的场景而言，家庭内的防卫场景中的保证人在确保防卫有效性、安全性的前提下尽量减弱防卫措施危险性的能力往往更胜一筹；②立法者或司法者已针对部分家庭成员间的不法侵害做出了“预防必要性降低”的预判。

二

保证人防卫限制说的语境设定及理论纠偏

（一）保证人地位的内在制约

基于保证人防卫限制说的立场，夫妻等保证人关系内部的保护及照管之要求，并不会因其中一方对另一方实施不法侵害而归于灭失；此时，配偶一方的保证人地位遂与其针对不法侵害一方所实施的反击行为处于一种“互相角力”“正负相抵”的紧张关系中。换言之，在通常情况下，保证人乃是通过救助脆弱法益的方式完成义务履行，但在正当防卫状况下，这一义务履行的内容及方式则反转为停用凌厉的防卫手段以使得实施不法侵害的被保证人的法益得以保全。因此，相较于外部第三人之间的不法侵害而言，配偶等家庭成员之间的防卫强度便受此保证人地位的内在制约，即便被保护者跳出自己本来的角色而沦为不法侵害者，他仍然享有寻求与自己立于同一扶助关系内部的被攻击者抑制反击欲望、转而提供保护的权利。然而，这一观点对于保证人地位的功能定位存在理解偏差。理由如下：

1.至少在配偶这一层关系下，保护保证人地位并非一种单向的制约，而是一种配偶间双向的制度纽带

如果认为遭受攻击的保证人（如妻子）实施凌厉的反击行为是对保护保证义务的违反，那么基于一个对等的视角观察此情形便不难发现，这一被动的义务违反实际上全然肇因于先行主动违反保护义务进而实施攻击行为的另一方保证人（如丈夫）。在这个意义上，家庭内的不法侵害者不仅违背了“不得侵害他人”这一任何公民均与生俱来所背负的消极义务，同时还违背了“促进及改善配偶福祉”这一积极的制度性团结义务，因而其行为相较于外部第三人实施的侵害而言甚至具有更高的不法程度。于此，互为保证人关系中的一方自甘成为整个攻击事端的挑起者，恰恰是他把双方从一个相对安全的状态带入利益冲突的危险境地。将这一“率先违背保证人义务”及“自设风险”等情状反过来作为遭受侵害一方保证人的正当防卫之限制，显然并非妥当。

2.保证人地位的恒常性存在，并不意味着保证人义务也应在防卫时被即刻触发

有人指出，即便认为实施不法侵害的被保护人同时违背了双重义务因而不法程度显著升高，但配偶之间的保护保证人地位却是一种恒常性的制度要求，是一种无需任何人、事、物等先决条件、而直接从外部强加于其身的要求。因此，有鉴于配偶之间的保护保证人地位具有无媒介性及一身专属性，实施防卫的一方之于不法侵害一方的保证人地位，仍不会因后者先行展开攻击这一先决条件而有任何的减损，被保护人的不法性升高亦不影响防卫人保护义务的持续存在。但是，这一观点不当混同了本隶属不同体系位阶的保证人地位和保证人义务。

保证人地位作为引发保证人义务的事实性基础，是不作为犯的规范构成要件要素之一，其确证由来于行为人和法益主体于社会维度下的特殊毗邻关系（besonderes soziales Näheverhältnis），因而方可独立于具体的危险情势而恒常性地存在。与之相对，保证人义务却并非构成要件要素，而是一种整体的犯行评价要素，法秩序仅在被保护者直面具体的危险情势时责令保证人以采取积极行动的方式避免结果发生，并在必要时对身居保证人之位者的未予救助做出反价值判断（Unwerturteil）。据此，保证人地位的存在与否指涉的是不作为犯于事实层面的可罚性基础，其关乎如何从不特定多数具有潜在的结果回避可能性之人中筛选出特定的“应回避结果者”以作为归责主体；而保证人义务的内容界定及其履行原则上指涉具体的答责领域分配，其关乎个案之中的具体归责判断及相关不作为的违法性判断。这就意味着：首先，夫妻的身份纽带只能推导出二者间的保证人地位是一种恒常性的制度要求，但保证人义务的履行命令却总是依附于客观的危险情势是否发生这一条件，即便认为保证人地位的存在并不会因配偶其中一方率先展开攻击而即刻归于灭失，但脱生于保证人地位的作为、不作为或容忍义务，只有在被保护者并无能力确保自身免于危险时才会被触发；可显然，在被保护人主动实施不法侵害的情形下，这一前提并无法得以满足。其次，若被保护人是在对风险有确切认知和事实支配的情况下自行侵入保证人的权利空间内，则前者的法益在自陷风险的限度内不再值得保护，该风险给他造成的损害应终局性地落入其自身的答责领域。所以，诸如被保护者通过对家庭成员施以不法侵害的方式而把自己从一个相对安全的状态带入利益冲突的危险境地之中时，相关的负面结果则由其自行承担。此时消解冲突的方式，只需通过责令实施侵害一方的被保护者退出已侵入的另一方保证人的权利空间这一方式即可（停止侵害），而无需再度对防卫一方的保证人课以退避、容忍或牺牲义务。

3.保证人防卫限制说的论者并未将此限制扩张到所有保护保证人的防卫场景中，因而自相矛盾

如果认为保证人地位的存在会导致其防卫强度受到限制，那么同样的理据也应可适用于以下场景：①医生与患者等基于保护功能的自愿承担而成立的保证人地位之情形；②警察之于公民的保护保证人地位之情形。要言之，若严格遵从保证人防卫限定说的立场，当医生或警察遭受来自已接手诊疗的患者或公民的不法侵害时，其防卫强度也应一以贯之地受到如前所述般的制约。但一方面，从支持保证人防卫限制说的诸多文献来看，相关论者并不意在将足以限制防卫强度的情形扩张至如此之远，而是仅将这一限制局限于紧密家庭生活共同体之下。另一方面，以警察防卫为例，我国司法实务亦未将保护保证人地位的存在作为此间防卫限度的考量要因。例如，[案例4]民警扎某措及其姐弟于某日从阿坝县公安局交警大队回家的途中路遇谢某、扬某和求某等人，双方因先前的交通事故调节一事发生争执，求某、谢某等人持刀对扎某措及其姐弟进行不法侵害，导致扎某姐弟二人重伤、扎某措本人轻伤；为制止谢某等人对自己及亲属的持续攻击，扎某措使用配枪向求某、谢某射击，致求某死亡、谢某轻伤。针对上述事实，法院仅以“扎某措作为在职公安民警，对其配枪的杀伤力远大于对方手持刀具的情况应当清楚，使用枪支应当有所节制”为由，认定本案的被告人成立防卫过当。从此判决内容可知，即便承认法院采取了“对公民负有保护义务的民警之防卫强度应有所限制”的立场，这一限制却明显来源于警民之间的“武器不对等”，而非来源于保护保证人地位的存在。

可见，无论是司法实务抑或学理，均未将其立场贯彻始终，而是无端挑选了家庭内正当防卫这一本不宜限制弱势方的场景予以更为严苛的限制。以上种种皆表明，前述隶属保证人防卫限制说阵营的学者虽高举“若对保证人防卫不加限制则势必会造成体系解释结论上的破绽”之大旗，却对真正导致体系破绽的问题视若无睹，不得不说这失之偏颇。

4.紧急避险条款对于“特殊义务人”避险禁止的例外规定，无法作为保证人防卫限制说的立论佐证

进一步归纳先行文献可知，部分保证人防卫限制说的支持者试图通过“比附思维”而强化其说理。他们的论据在于：虽然各国立法者并未在正当防卫的成立要件层面将保证人地位的存在设置为限制防卫强度的要素之一，但保证人防卫强度受限却并非仅仅起因于正当防卫成立要件之外的社会伦理要素制约；毋宁认为，不同国家的刑法均通过其他理论模型或多或少地暗示了，保证人在直面“可能会由自身管辖领域外溢风险至被保护人处”等情况时，应出于角色定位使然而自行容忍风险且不得肆意将其转嫁。此时，一个典型的比附对象即为，紧急避险条款中有关避险禁止的例外规定。

例如，《德国刑法》第35条第1款规定，“如果行为人……处于特别的法律关系中，可期待行为人容忍危险时，不适用本款之规定（即免责的紧急避险——引者注）”。针对此，一方面，虽然特别关系人的避险禁止只被明文规定在了前述免责的紧急避险条款中，但不乏有德国学者指出，在正当化的紧急避险之下，这一视角也应作为避险“相当性”的下位要素之一而被考虑。此时，所谓因特别法律关系的存在而影响相当性判断的情形，便无可争议地包括了夫妻/亲子等保护保证人关系之间的避险场景。即便保证人正直面紧急的危难状况，也不得直接将此危难转移至被保护者处，而是应在期待可能的限度内自行容忍之。另一方面，部分学者认为，即便立法者并未明示所有于不作为犯领域可被证成的保护保证人之间的紧急避险是否皆可被解释至前述条款内，但这一避险禁止例外规定的存在至少暗示了，对被避险者负有特殊义务的特殊职责者定会因该义务的存在而背负更甚的风险容忍要求，因此并不能像一般人那样基于单纯的利益衡量而径直实施避险行为。

将视野移至国内，我国《刑法》第21条第3款亦指明，“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。虽然传统观点在提及此规定时，多通过限定性列举的方式以表达警察、消防员等皆可毫无争议被纳入至“特殊职责人员”的项下，但也有人指出，特殊职责人员的范围并非不能扩张至私人之间负有特殊义务等情形，故诸如基于私人间契约的保护功能自愿承担等场景，仍应遵循前述规定而落入我国《刑法》第21条第3款的涵摄范围内。不过，若依前述比附援引思维，无论对“特定职责”作何解，均不妨碍主张本款暗示了“对被保护者负有特殊义务之人无法将风险转移至被保护者处”的观点。既如此，鉴于正当防卫和紧急避险均可被评价为是某种从防卫人/避险人的管辖领域向外输出风险的行为，既然保证人在直面紧急避险情势时应避免通过避险手段将风险全盘转嫁至被保护人处，那么将此逻辑一以贯之地挪用至保证人防卫的场景中，保证人基于同样的理由也不宜直接通过凌厉的防卫手段而将反击致伤的风险转移至实施侵害的被保护人处。但是，这一比附思维不无疑问。

首先，履行专业领域的特殊职责（当然，这一特殊职责也可通过保证人地位的方式予以表达）通常会对义务负担者的人身安全甚至生命存续造成一定的风险，这取决于专业活动所涉领域的性质。因此，特殊职责者在进入这一职业领域伊始，便存在着一个针对此领域可能内在的固有风险予以全盘承担的概括性承诺，“面向不特定多数的公众而承担此风险”也成为了塑造此义务内涵的一个必要且原始的要素。在此意义上，特殊职责者背负的应是一种外延并不同于保护保证人义务的风险承担义务（Gefahrtragungspflicht）。个中的区别在于：一方面，风险承担义务指向的是不特定多数的公众，但保护保证义务显然指向的是与保证人具有特殊身份关联的特定个体。另一方面，当特殊职责者基于职业选择而自愿投身于与该职业相关联的惯常性风险中时，其义务内容应是容忍风险并阻隔该风险进一步现实化，以防其可能殃及不特定多数亟待保护的公众之安危；所以在期待可能的限度内容忍风险时，其不得临时从义务约束中退出或反过来要求受益的公众不顾安危转而来帮助同样濒临危机的自己。但如前所述，至少家庭成员之间的保证人地位却是一个对所有处于同一扶助关系内部之人的双向约束，这一地位的存在要求在被保护人的法益濒危时另一方需予以特别的救助，但并不减少施救一方的保证人自身对受益一方保证人的保护要求。由此可见，将内涵及外延全然不同的两个义务类型不假思索地进行比附参照，存在前提性的谬误。

其次，如果主张保证人在直面紧急的危难状况时也不得将风险完全转移至被保护人处，那么此时立于保证人面前的便只有两个选项：①容忍风险乃至牺牲；②挑选被保护人之外的第三人，并将风险转移至第三人处。有关前者，既然家庭成员间的保证人地位是一个对处于同一扶助关系内部双方的双向约束，那么对其中遭受危难的一方保证人课以容忍义务便意味着，另一方保证人只需在被保护人遇险时令其自行容忍即可，而无需履行施救义务，这就导致本来的双向约束变为了不平等的单向束缚。而有关后者，如果做此选择，便会导致保证人越是远离潜在的被避险者，反而越有权通过避险行为而侵入并僭越他们的权利空间；原本和保证人处于同一扶助关系内部的紧密关系之人，反而会在危险临近时将保证人冷漠地拒之千里，进而要求保证人“舍近求远”地完成难度更为艰巨的避险行为。不难发现，这一结论并不符合常理。因此，保证人地位的存在也不意味着保证人在别无选择时仍不得将风险转嫁至被保护人处，这一本不成立的理由也无法被援引为保证人防卫限定说的论据。

（二）保证人关系下的法确证利益减少

除前述论据外，另有部分学者认为，保证人防卫之所以会受到额外限制，可从正当防卫的法确证利益这一角度寻得佐证。如罗克辛（Claus Roxin）等学者即指出，在家庭等特殊情境下，正当防卫背后的法确证利益便退居于次要地位，而受刑法特别保护的紧密生活共同体关系（如婚姻）的存续利益则在此一跃占据了首要之席。而得出此利益衡量结论的理由在于：既然家庭并非抽象法权意义下个人的松散聚合，而是以作为一种自然感受的爱为基础形成的共同体，倘若断然容许家庭成员以个体的身份向其他成员严厉地主张抽象权利，便与家庭本来的制度性功能相左。是故，不得如同对外部第三人一般向家庭共同体内部的成员严格主张权利，也是家庭维系所必要的成本。顺乎此，近年来我国的部分学者也未拘泥于保证人地位的内部制约这一因素，而纷纷转向法确证利益减少的角度，试图论述保证人防卫应受限制的理由。然而，这一观点存在如下难以自圆其说之处。

其一，“保证人防卫受限归因于法确证利益的减少”这一结论的得出，与罗克辛本人对正当防卫法理基础的理解息息相关。罗克辛曾言：“立法者旨在经由正当防卫权而推进特殊预防及一般预防……保护原则服务于特殊预防，即通过被攻击者的防卫，以防止个别攻击者的违法行为得以现实化。法确证原理服务于一般预防，即通过对攻击者实施防卫，可以向其他潜在的违法者表明，一个人违法攻击他人并非毫无风险的。攻击者受到被攻击者和其他赶赴帮助之人的损害威胁，而这种损害可能远大于攻击者所造成的危险和他所寻求的利益，这种考虑在一般情况下是适于阻止攻击和稳定民众对于法之忠诚的。”于此，是否存在潜在的受众接收由个别的防卫行为所传递出的“违法攻击他人并非毫无风险的”这一讯息，则成为了法确证原理的核心关切；而显然在家庭关系内部的不法侵害场景中，这样一种利益是骤减乃至付之阙如的。可是，即便承认法确证原理旨在说明正当防卫制度的一般预防效果，但需明确的是，一般预防效果并非仅是由个别行之有效的防卫行为而得以表征和传达的，毋宁认为，其效果也是通过正当防卫制度本身的法律结构而得以塑造。如果攻击者可以利用受害者在婚姻中不能防卫或只能在非常有限的范围内防卫这一事实，那么这种效果就会被抵消。因此，一方面经由正当防卫制度而向潜在的违法者传达出“不法侵害他人并非毫无代价”这一讯息，但另一方面却同时拒绝通过这一制度而为正在遭受攻击的弱者提供必要的利益保全，并由此助长侵害方的不法侵害，这显然是一般预防语境下的自相悖反。

其二，更为关键的是，法确证利益本身与公众的外在感知无关，无论不法侵害发生于陌生人之间，还是在家庭关系中实施，无疑皆会致使法秩序本身因此而有所动摇。相反，法确证利益所关注的核心应是，迫使不法侵害者本人——而非公众——承认不法侵害所违反的举止规范之有效性要求。在此意义上，被攻击的配偶维护法秩序的方式与遭遇不法侵害的陌生人并无二致。如果认为保证人之间的不法侵害因发生于家庭内部，故无法如典型的正当防卫一般向其他潜在的违法者表明“不法侵害他人并非毫无代价”这一讯息，那么反而观之，倘若夫妻等保护保证人之间的不法侵害发生于家庭外的公共场所，似乎照此观点，本已灭失的法确证利益便可因空间场景的转换而“死灰复燃”。果真如此，若将此观点推向极致，便意味着真正决定法确证利益判断的核心在于正当防卫发生的空间场景，而非保证人地位的存在本身，这便和主张保证人防卫限制说的论者的初始观点相悖，保证人防卫究竟发生于家庭内抑或公共场所，也据此产生了令人费解的差异。因此，法确证利益的存在与否不应仅取决于不法侵害的发生场景及潜在违法者的外在感知等于法无据的非规范要素。

其三，从“维持婚姻家庭关系的存续”等利益的角度推导出法确证利益减少的理论尝试，难以令人信服。尤其是在配偶一方甚至需要动用足以危及生命的防卫手段方能抵御来自另一方被保护人的不法侵害时，依然顽固地主张“在家庭内部贯彻正当防卫的制度宗旨是在鼓励家庭成员互相厮杀因而并不利于共同体关系之存续”，无外乎盲目立足于攻击者视角而得出的荒谬结论：哪怕不法侵害者率先破坏了婚姻家庭关系，但他仍然享有维持婚姻家庭关系的权利。是以，有必要基于一个对等的视角进而追问的是，实施防卫一方的保证人是否也有继续维持婚姻关系的存续利益？因为毫无疑问，在面对家庭成员的不法侵害时，维持婚姻存续的价值几何，原则上应由遭受侵害的家庭成员自行衡量，而并非由法规范概括地代替其做出“维系婚姻存续的利益永远比保护你自己的利益更为优越”的预设性决定。若是婚姻中的一方充分利用法秩序本即赋予他的正当防卫权——哪怕该防卫权并不完整——并给家庭内的不法侵害者造成相当程度的反击性伤害，就足以认为，防卫一方的保证人已通过反击对抗行为的方式表达了对其而言此段关系并不存在值得维护下去的存续利益。因此，防卫行为应被理解为一种默示的存续利益终止之宣示，在双方的纷争已激烈至一定程度时，甚至可以直接导致保证人地位本身的终止（见下文（三））。

（三）保证人防卫强度的限制边界

在意识到前述问题后，为避免弱势一方反而会在家庭内部遭遇不法侵害时畏首畏尾的不利局面，大多论者在肯定保证人之间的防卫强度理应受到限制的同时，又退而求其次地将此限制的边界设定为了“轻微不法侵害”的场景。即只有当配偶一方对另一方所实施的系轻微暴行时，方可肯定退避/容忍义务的存在；而在所实施的暴行超越了此限度而存在致人负伤的危险，或暴行已然演化为长时间的凌辱等情形中，配偶一方则不再受到保证人地位的约束，而是可如常实施防卫行为。甚至有学者指出，在紧密的生活共同体之下，正当防卫权的限制仅限于一方“失手”而殴打对方的情形，即不法侵害者在原本完好无损的关系中突发爆发情绪而超过了言语纷争的界限之时。但是，这一看似“合乎情理”的限制边界设定，势必会造成逻辑上的自相抵牾。

第一，在不法侵害本即轻微之时，完全可以通过防卫的手段必要性等要件来对此情形下的反击加以制约，为何要回溯至保护保证人地位的存在，未免令人生疑。其实，如前所述，在支持应对正当防卫施以社会伦理限制的论者看来，不法侵害的程度轻微本身即一个可对正当防卫强度有所限制的社会伦理要因。因为，这些论者也承认，当攻防两端的损益在价值上极度失衡的情形下，毕竟侵害人所侵犯的只是价值低微的法益，无论此时该法益有多么大的挽回必要，都应基于社会团结义务而期待防卫一方放弃极端的自保方式。可见，即便在他们眼里，无论保证人地位存在与否，针对轻微损害的防卫本就可基于社会伦理因素而被予以限制，这一论证路径便固然不能反过来成为“保证人地位的存在应可限制防卫强度”等论断的佐证。既然我国《刑法》并未规定如《德国刑法》第32条第1款那般的社会伦理限制条款，故针对家庭成员间轻微的不法侵害所施以的防卫强度限制，则势必要回归正当防卫的要件论层面予以说理。此时，保证人地位的存在并不能赋予解释者超然于必要性要件之上的任何意义。

第二，将能够赋予保证人以完整防卫权的边界设定为“当不法侵害存在致人负伤的危险”或“暴行已然演化为长时间的凌辱”等情形，无非只是一种经验层面的归纳，无法从中抽象出可为司法实践所用的具体判断规则。司法人员仍需在个案中反复思忖，究竟何种程度的暴行/凌辱方可解除另一方配偶的防卫限制。仍以对我国持保证人防卫限制说的学者产生莫大影响的罗克辛的观点为例，他认为，若保证人一方所造成的伤势已达至需要医疗介入的程度，如丈夫通过重物击打妻子头部、使用武器进行攻击、致使妻子骨折时，则属“不法侵害存在致人负伤的危险”；若保证人一方终日仅因一些细枝末节的契机而无端殴打配偶，则遭此凌辱的一方并无忍受的必要而可奋起反击。但除前述两种情形外，完全可能存在有必要赋予保证人完整防卫权的其他情形。一个易于想象的场景即为婚内强奸，本文开篇案例3当为适例。显然，我们不可能断然认为，针对性自决权的侵犯相较于直接侵蚀身体机能或精神健全的暴行/凌辱手段“更值得容忍”，更不可能责令一方保证人在相对方的攻击已迫在眉睫时，仍谨小慎微地逐一判断不法侵害人于哪一阶段的哪些暴行可能会导致自己背负需要医疗介入的伤势。因此，着眼于“暴行所可能致生的伤害程度”“虐待行径究竟是偶发或持续”等零散的事实要素反而会无端加重司法者的裁量负荷，这并不可取。

第三，在许多现实的保证人防卫事例中，鉴于一个形式上的婚姻关系并不能为保证人地位提供充分的基础，故在攻防双方的关系实则已恶化至岌岌可危的地步时，应考虑直接得出二者间的保证人地位既已实质终了的结论；因而在可得出此结论的场景下，无论是否赞成保证人防卫限制说，均足以认为一方配偶在遭遇另一方配偶的攻击时，可在手段必要性的限度内径直实施凌厉的反击行为。具体而言：①当配偶双方已抱有不再恢复共同生活关系的意图而分居时，无论双方是否仍维系着形式上的婚姻关系抑或行将诉诸离婚程序而中断这一身份契约，均可认为保证人地位已实质性终了。因为，在任何情况下，当个体彻底不再行使一项由制度（如婚姻家庭制度）所赋予他的社会地位时，就意味着个体于事实上所承担的社会角色也已然随之灭失。②当一方配偶对另一方所施加的暴行已然激化至符合诸如故意伤害罪、虐待罪等构成要件时，亦可得出保证人地位已实质终了的结论。因为，一旦认为基于婚姻关系的保护保证人地位成立的缘由，在于配偶双方在婚姻关系内部所隐含的（当另一方法益濒危时的）援助承诺，以及配偶双方在对外关系上因对另一方配偶的合理信赖而放弃了其他源自外部第三人或公权力的保护措施，那么不言而喻的是，在实施不法侵害的配偶一方的攻击态势已然激化至如前所述之程度时，这样一种援助承诺以及外部保护措施放弃后的互相扶助之信赖便不复存在。可见，在上述两种情形下，配偶双方已通过拒绝承担社会角色或实施不法侵害的方式，表明各自不愿再自居于相互扶助的制度性团体内，因而二者之间的保证人地位彻底解除，无需经由“保护保证人之间的正当防卫强度应普遍受限”之探讨，也可得出防卫人应被赋予完整防卫权的结论。此时，当作为防御一方的配偶的防卫手段本为必要且适格时，其只负有不再攻击已停止侵害的不法侵害者这一消极义务；即便其防卫行为最终致使实施不法侵害的一方重伤或濒死，这一法益侵害结果也应终局性地落入不法侵害者自身的答责领域内，法秩序于彼时的情况下并无法要求手段适格的防卫人继续担负额外的救助义务。

在此意义上，将保证人防卫的限制边界诉诸保证人地位的实质终了与否，并不能为保证人防卫说提供任何正当的立论依据，反而只是在重复叙述一个不言自明的道理：当攻防双方的保护保证人地位既已解除时，防卫一方的防卫强度自然不受额外的制约。

（四）小结

综上所述，对保证人防卫予以强度限制并无任何确凿的规范性依据。在此意义上，无论是就正当防卫的本质之义抑或正当防卫的成立要件而言，皆不存在将保证人防卫与外部第三人之间的典型防卫情形予以差别对待的理由。因此，在不彻底推翻开篇针对案例1的最高人民检察院指导意见中提及的，“对于近亲属间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情做出更为严格的限制”这一论断的前提下，解释者只得从其他角度出发，推定可能限制保证人之间防卫强度的理由。对此，正如本文第一部分所述，笔者认为这一可能的限制或来源于“家庭内的防卫场景”与“猝不及防突遇侵害的场景”于事实层面的差异，或来源于立法者或司法者已针对部分家庭成员间的不法侵害做出了“预防必要性降低”的预判。以下分述之。

三

可能限制保证人防卫强度的若干情形

（一）一方保证人对被保护者的攻击情状存在“特殊认知”

首先，我们不妨想象一个场景：与陌生人的攻击相比，如果不法侵害人与防卫人相识多年（互为保护保证人的配偶之间的正当防卫即可归为这种情况），感情虽然不和却也知根知底，那么在此二者相互纷争时，防卫的一方对于不法侵害人所实施的攻击的危险性以及自身防卫行为的必要性通常会有着更为准确的洞察及评估，甚至可能根据其对于攻击方习性的知悉而未雨绸缪预置防御措施。举例来说，[案例5]一名妻子与的丈夫感情不和，只因丈夫终日酗酒并迁怒于妻子，习惯于在醉酒后对妻子发出死亡威胁，或挥舞拳头对妻子进行推搡。但由于丈夫不胜酒力而每每在醉酒后便不再有协调自身行动的能力，所以丈夫酒后的这些举止始终没有发展为严重的暴力相向。深知这一点的妻子在某日丈夫醉酒前即准备好了刀具，并在丈夫开始发泄怒气并推搡自己时突然拔刀相向以至丈夫重伤。在本案中，妻子一方完全可以根据她对不法侵害者的特殊认知选择更适格的冲突消解方式，并具备在保证防卫有效性、安全性的前提下尽量减弱防卫措施的能力。相比针对陌生人突如其来的攻击而言，家庭内不法侵害人的整体攻击行径往往比陌生人更易预测，这种特殊认知也使得妻子在防卫态势下可以做到更为准确的预防。因此，此时便有理由要求对家庭成员的攻击方式、手段及强度具有特殊认知之人，在明知存在更为缓和的制止或退避方式即可消弭冲突的可能性时保持一定的克制，而并不借此契机刻意涉身风险并以苛烈的手段施以反击。事实上，在司法实践中，我国已存在因家庭内保证人的特殊认知而对防卫限度有所考量的判例。例如，[案例6]被告人王千高某日携带一支火药枪到江边打鱼，后从妻子的电话里听说其精神有问题的大儿子王某荣（被害人）要打王某香和二儿子王首杆。王千高听后便携枪赶回家中，并与王某荣发生争吵，后王千高故意把王某荣平时使用的摩托车推倒在水沟边以阻拦王某荣。王某荣见状，从家中持砍刀追向王千高。王千高没跑多远便转身朝王某荣开了一枪，击中王某荣左侧胸部致其倒地死亡。本案法院基于“被告人明知被害人患有精神病不能受刺激，仍故意将被害人平常所骑的摩托车推倒在水沟边，有一定过错”等理由，在否定本案系属防卫挑拨的同时承认了应对具有特殊认知的被告人防卫行为施加一定的限制。在本文看来，法院并未将评判的着眼点仅仅置于“矛盾发生于家庭成员之间”或“保证人地位的存在”中，而是对被告人因特殊认知而导致的“事实状态”多有思虑，值得肯定。

但有必要说明的是，这一判断规则的适用存在以下两点值得注意之处：

第一，对不法侵害者的攻击习性存在特殊认知的情形，并不足以成为一个对配偶之间的防卫权加以普遍限制的“普适性理由”。应该说，这只是一个在具体场景下可指引法官如何对手段必要性做出判断的下位素材。理由在于，若将这种观点作为普适性的防卫强度限制理由，并认为只要配偶一方对另一方具有特殊认知便无论具体情景如何都应限制防卫强度，则完全忽视了夫妻间冲突的动态变化。一方面，家庭内的冲突也可能会突然爆发且难以预料，一方当事人为自己于彼时的“短路/冲动行为”而事后懊恼的情形屡见不鲜。另一方面，一方配偶以前的习性并不能充分确保当下的不法侵害也是轻缓且无害的，曾经惯常的死亡威胁或轻微推搡，也并不代表日后不会发展为致命的暴力侵袭。因此，没有更多的理由要让妻子等弱势的一方去承担这种预测性风险。

第二，应当指出的是，因特殊认知而可能对正当防卫的强度有所限制的实定法依据，来源于正当防卫中的必要性要件。如果妻子根据多年来对施暴配偶行径的知悉，确实了解在某些具体的场景中，用较轻缓的手段也同样能够立即且彻底地结束施暴，那么，超出这一限度的防卫措施就可能无法落入“防卫手段必要性”的涵摄范围内。换言之，这种限制是一种源自必要性要件的内在限制，而绝非是因保证人地位的存在而对正当防卫所施加的社会伦理限制。即保证人地位或家庭关系的存在至多仅为用以推定防卫人对于不法侵害人的特殊认知并由此指引法官对于手段必要性判断的下位素材，而非决定性因素。

（二）针对家庭成员之间的财产犯罪所实施的防卫行为

接下来，我们不妨思索另一个问题：有鉴于正当防卫制度乃是通过对不法侵害的消极预防和积极预防以维护法秩序的经验有效性，那么在发生于家庭成员之间的不法侵害事例中，是否存在着一定的特殊场景，即立法者/司法者本就对该场景下的不法侵害有着“预防必要性降低”的预判？若答案是肯定的，则当立法者/司法者已就该类情形做出了前述预判时，便有理由将之作为经验素材而使保证人针对另一方家庭成员施以反击时保持一定的克制。

有关此点，我国的立法及司法解释历来对家庭内部的犯罪场景鲜有额外的着墨，一个不难想象的理由便如前述，家庭内部的犯罪场景原则上相比于外部陌生人之间的犯罪场景而言，并不存在足以导致法确证利益额外减退的余地和空间。因此，立法者和司法者自然也没有必要在确定或厘清各犯罪的构成要件内涵时，另对家庭成员之间触犯相关罪行的情况加以特别的描述。不过，通览我国司法解释可发现，司法者在极个别的犯罪中仍规定了一个令人瞩目的“例外”。这个例外便是有关家庭成员之间财产犯罪的从宽减免规定。如根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第8条，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。同样的规定也可见于有关诈骗罪及敲诈勒索罪的司法解释中。

根据现有观点，围绕家庭成员之间侵财行为的从宽减免法理依据这一主题，主要存在以下三类学说：①政策说（处罚阻却事由说）主张，家庭成员之间的财产犯罪从宽依据在于“法不入家庭”这一政策导向，因而可例外遏制国家刑罚权的发动。②（可罚的）违法性减少说指出，家庭等紧密生活共同体关系决定了家庭成员间的财产权属关系亦以共同所有为主，故发生于家庭内部的侵财行为的法益侵害性较之通常的场合而言有着类型性的减弱。③预防必要性减少说（可罚的责任减少说）认为，鉴于亲属关系下财产状态的“开放性”，大多行为人皆对自己家庭成员的财产“触手可及”，因而这一相对开放的财产状态为行为人的侵财行为提供了相当程度的诱惑性要因，故无法期待行为人能够如普通的财产犯罪那般形成恰如其分的反对动机。针对前述观点林立的现状，笔者初步认为，预防必要性减少说（可罚的责任减少说）更为可取，理由在于：

第一，所谓“法不入家庭”这一政策性理由，无非只是在重复叙述应对家庭成员间财产犯罪网开一面的“结论”，并不具有作为“论据”的适格性。倘若这一政策的核心要旨在于维持“家庭关系的存续及平和”，按理来说，家庭成员互相之间所实施的一切犯罪（如伤害、遗弃、侮辱、拘禁等）皆有因维持家庭存续及平和而被优待的空间，但对于司法者仅就部分财产犯罪设置了家庭成员从宽减免的例外规定这一问题，则无法得以妥适的解答。倘若将这一政策的核心要旨解读为“尊重被害家庭成员的追诉意愿”，那么将亲属间财产犯罪的法律效果一律设置为“告诉才处理”便可实现这一旨意，即将“法不入家庭”这一古已有之的法谚重新解读为“公权力不宜在与被害人意思相悖的情形下介入家庭”即足，但对于在近亲属执意追究刑事责任时行为人仍享有“应当酌情从宽”的理由这一问题，便无法在此背景下自圆其说。

第二，（可罚的）违法性减少说并无法说明亲属间财产犯罪作为一种“一身专属”的从宽减免事由的原因。要言之，如果行为人与家庭外的第三人共谋盗窃同居近亲属的财物，鉴于共犯之间的违法连带性，亲属间财产犯罪的违法减少效果理应连带性地及于并不具有亲缘关系的相应外部第三人，但是，我国司法解释却仅赋予了与被害人具有亲属关系的特定行为人从宽减免的空间。因此，以（可罚的）违法性减少为据并不能对此疑问做出合理的解答。此外，若以共同所有为据而断言亲属间的财产犯罪存在（可罚的）违法性之减少，那么依此推之，故意毁坏近亲属财物的情形当然也可能存在从宽减免的空间，但司法者却并未对此情形网开一面。这也从另一个层面说明了（可罚的）违法减少说的不可取。

综上所述，唯有从预防必要性减少（可罚的责任减少）的角度出发，才可对亲属间财产犯罪的法理依据予以最合理的诠释，这一立场选择也间接地影响了家庭内部的保证人防卫的认定路径。一方面，正如前述，行为人基于亲属关系这一特殊的诱惑性因素影响下所形成的反对动机而实施的犯行，相比于典型犯罪而言大抵具有偶发性，其并不存在与典型犯罪程度相当的反价值的规范意识及非难可能性。另一方面，鉴于大多行为人皆对自己家庭成员的财产“触手可及”这一诱因性要因的存在，行为人因此而实施的犯行便并不如典型犯罪那般，会对法秩序的经验有效性造成印象上的莫大冲击，且此类犯行的偶发性也决定了其可被外部第三人旋即模仿实施的效应会随之骤减。是故，在亲属间财产犯罪的情形下，行为人的特殊预防及一般预防的必要性均有所降低。若将这一结论带入本文的议题，不难得出如下结论：如果保护保证人一方的不法侵害属于前述司法解释明文规定的部分财产犯罪（如盗窃），考虑到此时相关犯行的预防必要性降低，故在承认正当防卫制度是通过对不法侵害的消极预防和积极预防以维护法秩序经验有效性的前提下，应对实施反击的另一方保护保证人的防卫限度予以适当的限制。详言之，虽然我国司法实务历来不乏有判例肯定防卫人亦可通过暴力/追及致伤的方式以阻止不法侵害人正在实施的盗窃行为，但倘若类似事例发生在家庭内的保护保证人之间时——如丈夫夜晚潜入妻子的房间窃走妻子包内的现金——则应要求防卫的一方尽可能保持容忍或克制，而不贸然动用暴力/追及致伤等反击方式，以使另一方的法益在最大限度内得以保全。但无论如何，这一结论的得出仍不意味着发生于家庭内的防卫态势的法确证利益有着普遍性的骤减，故与前文所述一定条件下的特殊认知可限制保证人防卫强度的情形相似，上述有关亲属间财产犯罪的论证也不可能推而广之成为保证人防卫限制说的普适性依据；而是说，仅当立法者/司法者对极为例外的个别犯罪场景有着预防必要性降低的预判时，方可将之作为经验素材而责令防卫一方的保护保证人有所容忍。

四

结论

至此，本文已就保证人防卫限制说的诸多论据予以了逐次批驳，并在此之上阐明了真正可能对保护保证人之间的防卫强度有所限制的要素。在本文的观点下，最高人民检察院指导意见所称“对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制”，便并不意指保证人之间的防卫强度应普遍性地受到社会伦理制约，而应理解为在提醒司法实务人员，在直面保证人防卫等事例时，务须“结合具体案情”考察：该案中的保证人是否对家庭内的不法侵害人的攻击方式、手段及强度具有特殊认知，是否在明知有更为缓和的制止或退避方式即可消弭冲突时仍刻意涉身风险并以凌厉的手段施以反击，是否一方保证人实施的不法侵害该当于司法者既已做出“预防必要性有所降低”之预判的亲属间财产犯罪等，切不能忽略具体案情的事实关系大而化之地对保证人防卫得出全盘肯定或全盘否定的结论。

在明确此点后，一方面我们可以看到，在开篇所述案例2及案例3中，法院动辄以“被告人应尽夫妻之义宽容以待”“不得仅因家庭内部的矛盾纷争而实施高强度防卫”等说辞否定家庭内弱势一方反击行为的防卫属性，无疑是不可取的。但另一方面，值得关注的是，我国司法实务在近年亦做出过若干颇为引人瞩目的无罪判决，例如：[案例7]邱某某与张甲常因家庭琐事发生吵打，案发前处于分居状态并约定办理离婚手续。某日，张甲来到邱某某与儿子张乙居住房屋，采取砸窗户等方式欲进入室内，邱某某报警求助无果后，从厨房取出一把水果刀藏在手中并打开大门，张甲进屋后即将邱某某逼入卧室打其耳光。邱某某被打后未立即持刀反抗，而是顺势将水果刀藏在床头。张乙见母亲被打，遂持玩具击打张甲背部，张甲随即将张乙按倒在床，用腿跪压其双腿，同时用右拳击打张乙。邱某某徒手上前制止，制止无果后拿起水果刀向张甲背部连刺三刀，其中两刀刺入胸腔致张甲重伤。针对本案，法院既未因不法侵害发生于家庭内部而一味要求邱某某对配偶的暴行容忍退避，也未指明邱某某致张甲受伤后仍因夫妻关系于形式上的存续而负有后续的救助义务，而是指出，“判断邱某某的防卫行为是否明显超过必要限度，应充分体谅一个母亲为保护儿子免受伤害的急迫心情，还应充分考虑邱某某在当时紧张焦虑状态下的正常应激反应和张甲的身体优势……不能以事后冷静的旁观者立场，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下作出客观冷静、理智准确的反应……应以当时的客观情境等因素进行综合判断，适当作有利于防卫人的认定”。这一无罪判决虽于当下贵为少数，但仍应充分唤起实务界及学界的重视。

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《清华法学》2025年第2期目录

【特稿】

1.商业机会受贿的刑法教义学分析

陈兴良（005）

2.同案同判抑或依法裁判

——基于法律体制差异的思考

张卫平（024）

【《刑事诉讼法》再修改】

3.刑事被告人权利保障的基本问题

陈瑞华（041）

4.论对物强制措施与刑事被追诉人财产权的保障

董坤（059）

5.宪法人身自由权的刑事程序保护

——宪法教义学视野下刑事强制措施的完善

易延友（077）

【刑法学术前沿】

6.结果归责的基础行为是过失行为

——位阶式归责路径之提倡

柏浪涛（095）

7.论保证人关系下的正当防卫强度限制

——以家庭成员间的不法侵害为例

张梓弦（115）

8.量的防卫过当之否定与防御性紧急避险之提倡

——事后防卫出罪依据的重新划定

魏超（133）

【合同编通则解释】

9.论作为履行利益计算方式的违约获利

——以填平原则为中心

包丁裕睿（153）

10.《合同编通则解释》效力瑕疵合同用益返还的规则体系

杨勇（172）

【公司法评论】

11.环境、社会及治理发展视阙下独立董事制度的体系化再造

朱翘楚（191）

12.公司利益的内涵归正与公司治理的规则调适

唐林垚（209）

《清华法学》杂志于2007年1月由国家新闻出版总署批准创办。秉承清华大学“自强不息”“厚德载物”“行胜于言”之精神，《清华法学》以严谨、求实、自律为办刊宗旨，以“独立之精神，自由之思想”为座右铭。本刊创刊伊始即以学术质量与学术规范为刊物的生命，刊物出版几期之后即深为学术界与实务界所瞩目。

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责任编辑 | 郭晴晴

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