我敢说，80%的律师，都搞不清楚实际施工人怎么认定！（附策略）

早在2004年9月，最高院就首次提出了“实际施工人”的法律概念，赋予其突破合同相对性直接起诉发包人的权利，以保障实际承担工程施工义务者主张工程款的权利，保护农民工群体的合法利益。

《施工合同司法解释》施行已20余年，司法实践中出现的多种发承包法律情形依然对实际施工人的主体认定、如何向发包人主张工程款等问题提出了诸多挑战。

以前不久发生的事件为例。12月20日，山东某律师事务所主任高丙芳律师被指控其在一起75名农民工向工程总包公司讨薪的诉讼中担任原告代理人时，涉嫌虚假诉讼罪，被判四年。该案就是源于一个层层分包的工程项目，上游包工头拖欠了米某某大部分工程款，米某某找到高丙芳做代理律师，在自掏腰包给农民工结清了工资的情况下，以农民工名义起诉了工程总承包企业欠薪。

对于高律师是否构成虚假诉讼，业内颇有争议，但这一事件无疑给广大建工律师敲响了警钟。

在有关实际施工人的纠纷中，从裁判视角来看，一般应由哪方来承担对欠付工程款金额的举证责任？法官是如何看待实际施工人的请求权与承包人的请求权之间的关系的？是否会受到发包人对承包人的抗辩影响？如何处理发承包人与实际施工人的诉讼关系？

显然，对于律师来说，哪些细节容易引起争议、哪些合同条款在实际操作中容易出问题、哪些风险亟待采取措施进行防范、哪些最新司法动态和趋势需要持续关注，都是必做的功课。

建工律师的战场不仅仅是法庭，更是每一份合同、每一次谈判，它们集中体现在每一起纠纷的处理中，体现在对于相关裁判规则的掌握上。

4月24/25日 19:00

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4月24/25日19:00，原最高人民法院高级法官司伟教授就“实际施工人如何主张工程款”这一话题进行精讲，他办理过超1000件房地产建工案件，最善于最高院的实战经验与学术研究相结合，为建工律师提供最贴近实务、最具操作性的指导。

在建设工程领域，违法分包、转包、借用资质的问题较为突出，常导致实际施工人在工程完工后，不能取得相应工程款的困局。

司法解释对“实际施工人”的相关界定，曾在投入应用后引发了大量的争议——“突破合同相对性”本身是较为特殊的情形，因而滥诉、恶意诉讼、虚假诉讼等情形屡有发生。

那么，当下对于“实际施工人”的认定与否、裁判规则的适用与否，具体应该考虑哪些情形？

首先，实际施工人是否参与了合同签订？是否是转包、违法分包合同的签约主体？

实际施工人在施工前往往会与承包人通过书面合同约定施工内容、工程造价、承包范围等，通过对这些材料的研判分析，可以得出初步结论。

其次，施工人是否具有施工支配权？比如，是否有权决定工程款的结算、人员工资的支付？

在建设工程施工合同纠纷中，对“实际施工人”身份的界定方法及对应的裁判规则是多样的，实际施工人与发包人、承包人、材料供应商、班组及建筑工人、价款优先受偿权等主体或要素的关系，都可以成为突破口。

另一大关键问题则在于，实际施工人如何直接向发包人主张欠付工程价款。

司法实践中，对于实际施工人如何向发包人主张工程款未做明确法律规定，由此导致实务中产生较大争议。

比如，发包人与承包人尚未结算，实际施工人能否向发包人主张工程款？多层转包的实际施工人，能否突破合同相对性向发包人主张工程款？承包人破产时，实际施工人能否直接向发包人主张工程款？

从裁判视角来看，应当由哪一方承担对欠付工程款金额的举证责任？实际施工人的请求权与承包人的请求权之间的关系是怎样的？

法官会如何处理承包人与实际施工人的诉讼关系？是否会受到发包人对承包人的抗辩影响？实际施工人是否有权要求发包人停止向施工企业支付工程款？发承包人被强制执行（或破产）时的实际施工人享有怎样的权利？

司伟教授将针对上述难题展开深入解析。

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课程收获

直接获取最高院法官的宝贵知识和经验，更好地理解和应用裁判规则，提高专业水平

系统学习实际施工人工程款结算纠纷办案技巧，了解其中的难点和关键点，在实际工作中为客户提供更加专业和高效的服务

了解最新司法动态和趋势，掌握最新的法律实务知识和信息，保持自己在行业中的竞争力

课程大纲

一、实际施工人概念的沿革

二、实际施工人的认定规则

三、实际施工人如何直接向发包人主张欠付工程价款？

1.发包人的责任范围

·是否包括停窝工损失等各种损失？

·是否包括利息？

2.由谁承担对欠付工程款金额的举证责任？

3.实际施工人的请求权与承包人的请求权之间的关系

·是否受到发包人对承包人的抗辩影响？

·如何处理发承包人与实际施工人的诉讼关系？

·实际施工人是否有权要求发包人停止向施工企业支付工程款？

·发承包人被强制执行（或破产）时的实际施工人权利？

4.挂靠人是否可依据该条规定向发包人直接主张工程价款？

四、实际施工人如何行使债权代位权向发包人主张工程价款？

1.合同无效≠债权不合法。

2.何为债权已到期？

·双方未能达成结算等原因导致不能支付的，是否为“到期债权”？

·“背靠背”支付条款能否参照适用？

3.挂靠人是否可依据该条主张工程款？

五、如何解决实际施工人主张工程款的管辖问题？

1.如何解决直接向发包人主张工程款的管辖问题？

2.如何解决代位权主张工程款的管辖问题？

3.如何解决挂靠人主张工程款的管辖问题？

六、实际施工人是否享有建工优先权？

讲师介绍

司 伟

原最高人民法院高级法官

天津大学法学院教授

北京、上海、天津、重庆、南京等多地仲裁员

办理房地产、建设工程等民商事案件1000余件

天津大学法学院教授，天津大学破产法与特殊资产处置研究中心研主任，中国行为法学会常务理事，北京银行法学会常务理事；北京、上海、天津、重庆、南京等地仲裁委员会仲裁员。

曾长期在最高人民法院从事民商事审判工作，承办或参与办理房地产、建设工程等民商事案件千余件，执笔起草了物权法司法解释、执行异议之诉司法解释等司法解释，多篇裁判文书被《最高人民法院公报》《最高人民法院案例选》刊载；在《比较法研究》《政治与法律》等刊物上发表专业论文多篇；著有《执行异议之诉：原理与实务》《担保法实务札记》《破产法律报告》等书籍。

曾任最高人民法院主审法官，具有丰富的民商事案件审判经验分享：裁判者视角下的建设工程施工合同工程款争议解决。

2007至2022年在最高人民法院工作期间，任审判员、主审法官，并担任《民事审判指导与参考》编委、执行编辑，活跃在民商事纠纷裁判与指导的一线。十余年间，共办理房地产、执行异议、金融借款、股权转让等各类民商事案件1000余件,积累了丰富的民商事案件审判经验,数篇裁判文书被《最高人民法院公报》刊载，其中一篇判决书获评全国法院“百篇优秀裁判文书”荣誉称号；作为主要执笔人起草了物权法司法解释一、执行异议之诉司法解释稿,参与最高人民法院民法典分则立法建议稿起草；作为授课教师，通过多种方式宣讲民商事审判理念与规则，多次在国家法官学院、各地法院、律协、企业等为法官、律师、企业员工讲授物权、担保、执行异议、房地产、破产等民商法实务课程,获得学员广泛好评。

在最高人民法院及天津大学法学院工作期间，深耕民商法理论研究，专注于理论与实践的连通，笔耕不辍，在《比较法研究》《中国法律评论》《法学论坛》《判解研究》《法律适用》《人民司法》等刊物上发表专业论文数篇，（编）著出版了《执行异议之诉:原理与实务》《执行异议之诉裁判思路与裁判规则》《担保法实务札记》《破产法律报告》《房屋买卖合同纠纷裁判精要与实务指南》等书籍。

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