大同订婚强奸案：证据是很玄乎的东西

山西大同订婚强奸案二审定谳所引发的热议，实际已超脱出了法律本身，更多的还是落脚于男女关系与不可回避的性。作为法律人，我们的所有法律探讨，都应是客观的，且一切证据说了算。可是，又不可否认的是，在很多时候，证据又是一个很玄乎的东西。

文 | 朋礼松 律师

昨日山西大同订婚强奸案二审宣判，大同中院维持了一审判决，即订婚案男主角强奸罪依然成立，并维持了有期徒刑三年。山西大同订婚强奸案，再一次引发了热议。

作为一个自诩专做刑事的法律人，针对这起争议颇大的刑事案件，还是有必要来表达一点看法。（当然，对于一些非客观讨论心态的围观者而言，你也可以骂我是——“不要脸” “蹭热点” “蹭流量”）

它，既有普及常识的必要，也有法律探讨的价值。

本文所有讨论及评析，均基于公开的二审审判长答记者问、媒体报道等，并结合笔者多年刑事案件辩护经验，以及对刑事案件公诉审理客观实践的理解。

第一个问题：强奸罪的构成要件

讨论罪与非罪问题，绕不过去该罪的犯罪构成。强奸罪是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。一句话总结：非自愿+（非法手段）发生性行为。

至于是犯罪既遂，还是犯罪未遂，或是犯罪中止，则是“发生性行为”这一要件的实现状态问题，而不是有无问题——实现了则是既遂，未实现则根据事实/原因划分未遂（客观上无法实现）和中止（主观上放弃实现）。

对应本案中的疑问：

1、都订婚了，怎么就是非自愿了呢？

所谓的非自愿，其实就是“违背妇女的意志”。但在本案中，社会大众的眼光一直聚焦在“订婚”之上，而这也是引发自愿与否讨论的关键。

申明：订婚状态与“性同意权”是两回事。

往回追溯你会发现，当初一审审判长在答记者问中也明确，“结婚登记是确立受法律保护的婚姻关系的基础。本案中，尽管双方当事人的订婚行为属于当地民间习俗，并在订婚时交付彩礼，但订婚不是法定的登记结婚，双方不享有夫妻之间的权利，不承担夫妻之间的义务。”

这就是法律以及现实司法所给出的态度——订婚这一形式，不属于法定登记结婚，其并非受保护婚姻关系的基础。

基于此，对于在此期间（包括恋爱期间、订婚期间）所发生的性行为，仍需实质审查是否“违背妇女的意志”。而本案中的订婚形式，对性行为的发生，并不具备法律意义上的“豁免作用”，更不能得出“订婚了，就是获得了女方的‘性同意权’这个结论”。

此外，在非正常婚姻关系中（如分居期间、冷静期内或存在严重暴力情形），如今的刑事司法，也已经通过生效判例作出了表态，即认定有限的婚内强奸具备可罚性，也即打破并否定了婚姻关系对“性同意权”的无差别保护。

2、“处女膜”未破裂，影响定罪吗？

按照二审法官答疑——“发生性行为是否导致处女膜破裂，与性行为本身的程度和个体差异有关。处女膜状况不能证明是否发生性行为，国内外医学界对此已形成共识。处女膜状况不能作为认定或否定强奸罪行的依据，我国相关司法文件和案例对此也已明确。 ”

通俗来说，“处女膜”未破裂，不代表没有发生性行为，对此应是认可的。所以，社会大众所关心的“处女膜”破没破，在法律上其实没那么大的意义。在任何涉性侵案件中，在一个客观完整的法律讨论框架下，都需要实质明确：

破了，不代表与涉案当事人发生了性行为（还要排除是否因其他人、其他行为、其他因素所导致）；没破，也不代表没发生性行为。那么，在入罪与否上，就还是需要寻找其他证据来证明——是否发生了性行为。

所以，“处女膜”破裂与否，并不能作为认定是否存在性行为的标准，那它就不能成为一个决定定罪的要素。当然，在辩护视角下，它也只能作为一个怀疑因子，仍需要结合其他证据来综合认定。

3、女方处未发现精斑，不能证明“发生了性行为”？

其实，二审法官并未对此疑问进行答疑。但客观分析，在被害人的内裤、阴道擦拭物、卫生纸上均未检出人精斑及STR分型，鉴定意见也只证实在现场床单上的斑迹中检出席某某的精斑和席某某、被害人的混合DNA基因分型。

那是不是意味着，根本就没有发生实质的性行为（“插入说”）？

这一点，从既有能够了解的证据角度，是不排除这种合理怀疑的。所以，这个时候还需要评判，其他的证据能否对此作出合理解释，并能否定未发生性行为的这种怀疑。如果不能，那就不排除存在犯罪未遂的可能。

第二个问题：犯罪构成的证明，靠的是证据

不管是公检法，还是辩护律师，在涉性侵类案件中，都要围绕犯罪构成进行诉辩审的“交锋”。而这些犯罪构成组成要素的评断根基，就是证据！证据！证据！一切都要用证据说话，证据说了算。

正经办理过性侵类案件的律师都知道，在绝大多数的性侵类案件中，证据上经常面临“一对一”的局面。至于本案中，证据细节到底如何，其实我们这些案外人都是无从知晓的。

所以，关于该案的所有讨论中，只要贸然谈及“证据够不够”，多少都有主观臆断的问题。

那就宏观性谈一下证据采信的问题。根据二审审判长的答记者问，我简单梳理了一下，案件中可能存在的证据：

根据前述证据来看，在证明“非自愿”上（主要是事前和事中），有证据1、2、3、4、5。其中最为核心的，就是证据2和证据3，虽是“一对一”，但对性行为发生的前后经过、手段方式、具体体位等诸多细节，肯定都会有详细的询问和记录。

证据3中明确只是“席某某在侦查阶段供述”，显然他是有翻供情形。但只要排除了非法取证或者相关供词能被证伪，那在能够相互印证的细节上，就会对证据2和证据3予以采信。

对于证据4，其本身属于传闻证据，其基本可等同于证据3。对于证据5，也仍是基于被害人陈述，仍可等同于证据3，不会额外加强其证明力，只看对其他证据是否起到印证。

对于证据6，对于席某某与被害人母亲的谈话内容，“我既敢做就敢担这个事情，我从来也没说我没做”，这句话稍显孤立，其证明力还需要结合完整对话的场境来具体评判。

此外，证据7、8和10虽是一些间接证据，它们也不能直接证明在事发时存在“非自愿”，只能表明存在身体所留痕迹以及事后存在反应激烈的行为，但却可以配合言词证据等其他关联证据来进行相关佐证。比如使用暴力、胁迫的手段与体表伤痕能否对应，矛盾激化与拖拽被害人的原因是否有其他合理事由等。

在证明“发生了性行为”这个事情上，同样可以是依据前述对证据1、2、3、4、5等的分析来初步证明发生了性行为。但基于存在证据9和“处女膜”未破裂的情形，在证明“发生了性行为”上，实际上就开始存疑了。

而一二审法院，应该是综合所有证据并认可了被害人陈述的真实性与合理性，但又是如何排除前述可能没有“发生了性行为”的合理怀疑的，是否真的完全基于女方事后有洗澡的自我辩解，还是说存在其他理由，这一点没有作出解释，也是目前无法明晰的。

第三个问题：婚恋风险、舆论与刑事司法

1、山西大同订婚强奸案所引发的婚恋关系中的性安全感之忧，确实也是难以回避的。但还是那句话，我们每个人都要有底线意识，要约束自己，要知道自我克制，然后才是尽可能去规避别人可能会刻意制造的风险。

所以，不管是恋爱关系，还是婚姻关系，抑或是任何时候的社交关系，尊重女方的性自主权，是不容探讨的底线问题。

2、本案能引发舆论关注，一方面源于家属成为亲属辩护人后的个人选择，另一方面辩护律师是否有暗自助力，作为律师同行，既不评价，也不作猜测。但此类不公开审理的案件，如此高调诉诸舆论，难说没有负面作用。引申来说，不管是否意图利用舆论，其实它都无法直接干预司法。因为干预司法的从来都是权力，而不是舆论的话锋。

3、面对刑事司法，虽其证明标准是“事实清楚，证据确实充分”，但何种程度算是达到了“事实清楚，证据确实充分”，刑事司法中仍会有千案千面的细小差别，特别是放眼于性侵类案件，这个标准在近些年被“隐形降低”，也是不用回避的司法现状。

在具体的证据采信上，对于性侵类案件，在实务中甚至一度流行着“被害人中心主义”的说法。但不同的司法官，可能会有不同的认定结果，也会形成不同的内心确信，而这也正是证据的玄乎之处。

但，对女方性自主权以及性同意权的保护，是刑事司法中不变的门槛与红线。

就说这么多吧。

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