建设工程施工阶段常见法律风险及防范之道

来源：企律帮

前言

从实施阶段的角度出发，建设工程可细分为前期合同签订、工程施工以及验收结算三个主要阶段。其中，工程施工阶段因其自身周期较长、涉及主体众多等因素，相较于其他阶段更为复杂，面临的法律风险也更为显著。为此，我们凭借实务经验并结合司法案例，对建设工程施工阶段的常见法律风险予以系统梳理，并提供针对性的风险防范建议，以期助力施工企业在复杂多变的市场环境中实现稳健经营与持续发展。

正 文

常见风险之一：工程、劳务分包方面的风险

在建设工程施工阶段，工程承包人承接工程后，通常会将部分工程或者劳务进行分包。《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十九条允许施工总承包单位在获得建设单位认可的前提下将承包的部分工程发包给他方施工。然而，相关法律法规对于工程（劳务）分包亦设置了明确的禁止性规定。若在实施工程（劳务）分包过程中违反这些规定，所签订的分包合同将面临被认定为无效的法律风险。

实践中，进行工程分包（劳务）分包存在如下较为常见的风险：

1、转包合同无效法律风险

工程转包，是指工程承包人将其所承建的全部工程施工任务直接转交给第三人进行施工，或者将整体工程进行肢解后，分别以分包的名义发包给多个不同的单位进行施工的行为。

根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工司法解释（一）》”）第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

2、工程（劳务）分包给不具备资质条件的主体导致合同无效风险

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种类型，二者具体区别如下：专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务作业分包人既可以是建设工程的总承包人，也可以是专业工程分包的承包人。

根据《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

根据住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业必须取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内依法从事建筑施工活动。目前，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。其中，施工总承包资质和专业承包资质进一步细分为若干资质类别，且各资质类别又分别划分为若干资质等级；而施工劳务资质则不分类别与等级。为了更好地贯彻实施《建筑业企业资质管理规定》，住房和城乡建设部进一步颁布了《建筑业企业资质标准》，对各类别资质及不同等级资质许可所应满足的具体条件作出了详细且明确的规定。[1]

根据前述法律法规规定，无论是从事专业工程承包还是劳务作业承包，相关企业均应依法取得相应的资质。若专业工程（劳务）承包人未取得相应资质而承接工程，根据《建工司法解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。[2]

风险防范之道：

（1）承包单位应注意不得将所承包的工程进行转包或者将以分包名义转包；

（2）无论是进行专业工程分包还是劳务分包，均应选择具有相应资质的单位。

常见风险之二：建设工程领域的表见代理风险

根据《民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定，同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权:（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

在工程施工的现场管理实践中，较为常见的情况是，现场代表或项目负责人在离职后仍擅自签署如签证文件等工程文件，又或者在承发包双方对现场代表或项目经理授权不明确的情况下，现场代表或项目经理签署了相关文件。这两种情形都有可能被认定为构成表见代理，一旦被认定，承发包主体就需承担相应的法律后果。

例如，在景升公司、岳某建设工程施工合同纠纷一案中【案号：(2020)最高法民申5204号】，岳某承接了景升公司的工程业务，陈某军作为景升公司的项目部工作人员，在工程完工后签署了《完成工程量及价款》的结算文件。景升公司主张因未对陈某军进行书面授权，所以不应以陈某军签署的该结算文件作为结算依据。然而，最高人民法院经审理认为，虽然景升公司未书面授权陈某军与岳某进行结算，但其并未提供证据证明岳某与陈某军存在恶意串通的情况。结合证人证言及其他在案证据，岳某有理由相信陈某军有代理权，主观上善意且无过失，应认定陈某军构成表见代理，其签署的《完成工程量及价款》文件的法律后果由景升公司承担。

风险防范之道：

（1）为方便工程管理，工程发包方或者承包方往往会刻制项目部印章（例如，项目管理专用章、项目技术专用章、项目部财务专用章、图纸审核专用章）。在刻制项目管理印章时，应严格限定印章的适用范围及适用权限。例如，在刻制项目管理专用章时，在印章上注明“不得用于对外签订合同”等。

（2）严格限制或禁止项目经理、挂靠人或其他人伪造或者私刻印章。

（3）明确项目部成员的职责并进行交底，避免项目部成员在不知情的情况下签署工程往来相关文件（如工程签证、验收文件、结算文件等）。

（4）在与他方签订的合同中载明/限定项目部成员（特别是发包人代表及承包人项目经理[3]）的授权范围。例如，在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）专用合同条款部分第2.2条及第3.2条分别约定发包人代表及承包人项目经理的信息，并明确载明其授权范围。

（5）项目负责人或项目组成员调动或者离职的，应及时通知相对方，避免因离职人员擅自签署文件或实施民事行为（如向供应商借款）被认定为构成表见代理。

常见风险之三：劳务用工方面的工伤主体责任风险

《建筑法》第二十九条第三款明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

在建设工程劳务用工实践中，如果承包单位将工程分包给个人或不具备相应资质的单位，违反《建筑法》第二十九条第三款的禁止性规定，会被认定属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中所规定的“将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和个人”的情形。在此情况下，若该单位或个人所雇佣、招募的人员在从事工作过程中遭受伤害，那么承包单位将面临需承担工伤保险责任的法律风险。

例如，在最高人民法院作出的(2024)最高法行申1296号行政裁定中，中建安装公司作为承包方，将其承接的轻质隔离墙供货及墙体安装施工项目分包给山东某材料公司。而后，山东某材料公司又通过与陈为某签订《承揽合同》的方式，将墙体施工业务交由陈为某实施。在施工过程中，陈为某所雇佣的周某被砸伤，当地工伤行政部门认定山东某材料公司为工伤保险责任单位。

针对当地工伤行政部门作出的工伤决定，最高人民法院认为，山东某材料公司虽然与陈某为签订罗承揽合同，但本质属于工程违法分包的情形。山东某材料公司将承包的墙体施工安装业务交由陈某为实施违反了《建筑法》第二十九条规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，当地工伤行政部门认定周某遭受的伤害为工伤具有事实与法律依据。

风险防范之道：

（1）建议建设工程的建设单位、施工总承包单位应当申报并购买建设工程项目工伤保险。

根据人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合颁布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条规定，建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。该意见第八条规定，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。

（2）无论是进行工程分包还是劳务分包，均需确保分包合同的承包人具备相应的工程或劳务承包资质，避免因工程、劳务分包人资质缺失，导致分包合同的发包人被认定需承担工伤主体责任。

结语

通过梳理建设工程施工阶段的常见法律风险可知，施工企业在日常运营中面临着诸多潜在法律风险。对于施工企业而言，只有增强法律意识，建立健全风险防范机制，才能有效降低法律风险，保障建设工程的顺利实施。希望本文的梳理能为施工企业提供助益。

注释

[1]需要特别注意的是，住房和城乡建设部于2022年2月23日发布的《建筑业企业资质标准（征求意见稿）》中，对施工劳务作业资质进行了重大调整，将其修改为专业作业资质，并对专业作业资质实行备案制。即具有公司法人《营业执照》且拟从事专业作业的企业在完成企业信息备案手续后，即可取得专业作业资质。

[2]最高人民法院民一庭主编的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中明确，对于未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同的效力，根据国务院及住建部的改革方案，不少地方已经进行了劳务用工制度改革，取消劳务资质办理和资质准入。对于浙江、安徽、陕西、山东等已经取消劳务资质的省份发生的劳务分包合同纠纷，将不再依据《建筑法》及《民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”规定为由认定劳务分包合同无效。未来这一审判趋势是否会在全国范围内产生广泛影响，也值得充分关注。但就深圳市目前的审判现状来看，依然倾向于认定合同无效。

[3]根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第六条规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。