最高院：无预售证房能排除执行吗？预售商品房怎么才能排除执行？

作者：周军律师.

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预售商品房，指的是正在建造但尚未竣工的期房。因为尚未竣工，商品房预售时不可能基于合法建造原始取得所有权，预售商品房也不可能办理包括首次登记在内的所有本登记。

那么，无预售证房能排除执行吗？预售商品房怎么才能排除执行？

《最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要》中明确：

除非办理预售商品房买卖预告登记，否则预售商品房不能排除执行。

法官会议认为，

（一）关于未办理预售许可证问题

依据《城市房地产管理法》第四十五条之规定，开发商进行商品房预售，应当取得商品房预售许可证明。出卖人未取得商品房预售许可情况下与买受人订立的商品房预售合同，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，应当认定无效，除非在起诉前取得商品房预售许可。

《执行异议和复议规定》第二十八条以当事人间签订合法有效的书面买卖合同为前提，在商品房预售合同因未取得预售许可无效的情况下，既不符合合同有效这一构成要件，也不符合合法占有以及买受人无过错等要件。

因为在合同无效情况下，买受人所为的占有很难构成合法占有。在法律与司法解释均明确规定商品房预售应当取得预售许可，买受人对此应当明知的情况下，仍与开发商签订商品房预售合同，很难说没有过错，也不符合“非因买受人原因”这一要件。

总之，在未取得商品房预售许可的情况下，买受人因不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的构成要件，一般不能请求排除执行。

（二）关于是否办理预告登记问题

预售商品房尽管不能办理本登记，但却可以办理买卖或抵押权的预告登记。办理预售商品房买卖预告登记后，未经预告登记权利人同意处分不动产的，不发生物权效力，不动产登记机构也不会办理相关登记手续，故不可能再进行二次买卖或设立抵押权，这就确保了预告登记权利人享有排他性的权利。

基于预告登记的公示属性，也应当认为预告登记权利人享有优先于金钱债权人的效力，不问其是否满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件。

如果办理的是抵押权预告登记，鉴于其不以取得预售商品房所有权为目的，且性质上属于价款优先权，故不存在排除执行问题。

周军律师提醒，如果要接受预售商品房抵债，一定要同时办理预售商品房买卖预告登记，这样才能在出现执行纠纷时确保房产归属。如遇争议，建议咨询法律专业人士，获取最佳维权途径。

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