最高院：抵押或工程优先受偿权人接受以房抵债后，能否排除执行？

作者：周军律师.

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建设工程施工合同中，有时候会有以把房子抵给抵押权、建设工程价款优先权人的情形。

那么，抵押或工程优先受偿权人接受以房抵债后，能否排除执行？

《最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要》中明确：

不论是抵押还是建设工程优先受偿权人，接受以物抵债都不能请求排除执行，只能以优先权人身份参与分配并优先受偿。

法官会议认为，

（一）优先受偿权人能否请求排除执行

执行异议之诉只解决标的物应否执行的问题，并不解决标的物变价款如何分配的问题。只有以取得所有权为目的的权利，如无过错买受人、消费者购房人享有的权利才具有排除执行的效力。就优先受偿权来说，即便以物抵债权利人的原权利具有优先受偿性，其也只能在执行程序中主张优先受偿，不能在执行异议之诉中要求排除执行。

其需要看到，实务中建设工程往往由多个承包人分包或存在多个实际施工人。若被执行人仅与部分施工方达成以物抵债协议，如该施工方在执行异议之诉中要求排除对整个建筑的执行，通常可能有损其他债权人的利益。

（二）优先受偿权人能否以其是以物抵债权利人为由请求排除执行

优先受偿权人能否转而依据《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条的规定请求排除执行，涉及以物抵债性质上究竟是新债清偿还是债务更新问题。如果是新债清偿，在旧债并未消灭的情况下，以物抵债权利人能否取得房屋所有权具有或然性，不能确定以物抵债就是买卖合同，因而以物抵债权利人不能请求排除执行。

在债务更新场合，旧债已经消灭，权利人只能基于新债主张权利，不能基于原债主张优先性权利，不能排除执行。不论何种情形，优先权人都不能请求排除执行，总之，只能以优先权人身份参与分配并优先受偿。

（三）关于以在建工程抵债

当事人因合法建造行为原始取得房屋所有权，在工程发包给他人施工场合，从事合法建造行为的固然是承包人，但基于建设工程施工合同的约定，工程竣工后享有房屋所有权的是发包人。在工程开始施工后竣工验收前，发包人尚未取得房屋所有权。而且依据《建筑法》第六十一条第二款有关“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，发包人也不能实际使用未竣工的在建工程，发包人原则上不得以在建工程抵偿债务。

从承包人的角度看，其主要权利是取得工程款。承包人的主要职责是通过合法建造行为使发包人取得房屋所有权，将在建工程折价用以抵偿其工程款债权从根本上与建设工程施工合同的性质相悖，故承包人原则上也不得请求用在建工程抵偿工程款，除非工程已基本完工且发包人已经实际使用。

周军律师提醒，尽管法律明确规定未经验收或者验收不合格的建设工程不得交付使用，但基于各种原因发包方在未竣工验收情况下擅自使用甚至强行使用的，可以视为对建筑质量的认可，建设工程可以用以抵偿工程款。在建设工程烂尾而承包人请求解除合同的情况下，也可以在建工程抵债。

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