浅析劳务派遣与劳务外包的认定？

本文作者：贾宝军 陈帅

劳务派遣是指劳务派遣公司（劳动法律领域称之为“用人单位”）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

劳务外包和劳务派遣对许多用人单位来说并不陌生，实务中，鉴于劳务派遣存在用工岗位、用工比例等诸多限制，且劳务外包存在成本控制灵活、管理负担较轻等特点，劳务外包这种用工形式已越来越受到用人单位的青睐，成为用人单位的首选。但实践中，不少用人单位可能会因为管理不规范等问题导致其劳务外包被认定为“假外包，真派遣”，甚至被认定为“假外包，真劳动”，一旦被认定为“假外包，真派遣”，将可能需要对劳动者承担连带责任，进而背离用人单位使用劳务外包的目的。也正因此，如何区分劳务派遣与劳务外包、司法实务中如何认定劳务派遣与劳务外包成为了广大用人单位最为关注的问题，本文将围绕这一问题进行分析。

一、劳务外包与劳务派遣的区别

目前不少地区已出台地方性规定对劳务外包与劳务派遣的区别进行了明确规定，如重庆[1]、广州[2]、南昌[3]等。实务中对劳务外包和劳务派遣的主要区别总结如下：

二、案例分析

结合北、上、广、深等地的案例，实务中在认定是劳务外包还是“假外包，真派遣”时，主要考量的因素为：

（一）发包单位是否负责决定劳务外包人员招聘入职

通常情况下，劳务外包人员由承包单位来直接负责招聘，发包单位并不直接介入或干涉承包单位对劳务外包人员的招聘。如果劳务外包人员是由发包单位实际招聘，仅形式上与承包单位签订劳动合同，或实际最终由发包单位决定或干涉招聘人选的，则会因此增大被认定为“假外包，真派遣”的风险。

如在【2024】京02民终11535号一案中，法院认为，“A公司主张与郭某是劳务外包关系，理由是其公司与乙公司签订了项目外包服务合同，郭某的工资由乙公司发放，社会保险由乙公司缴纳。但根据当事人陈述，乙公司是按A公司要求招聘人员，为A公司提供劳动，郭某实际受A公司考勤、核算工资及绩效等用工管理，需遵守A公司的规章制度，乙公司仅是按照A公司核算的工资向郭某等员工发放工资并收取一定比例的服务费，虽然乙公司与A公司签订的是外包合同，但并无乙公司实际组织完成项目经营的充分证据，故一审法院根据实际用工情况，认定为劳务派遣关系并无不当。乙公司是劳务派遣单位，郭某是被派遣劳动者，A公司是用工单位。”

如在【2023】沪0106民初42969号一案中，法院认为，“……原告的招聘、工资和提成奖金的制作和发放、考勤的管理以及报销事宜均由被告某某公司3负责，工作内容受被告某某公司3指示管理。换言之，原告受被告某某公司3约束，被告某某公司3直接对原告劳动过程进行管理，且被告某某公司3对原告所行使的指挥管理权程度较强……综上，本院认定，被告某某公司3以外包名义按劳务派遣用工形式使用原告，应按《劳务派遣暂行规定》处理，本案三方之间的法律关系应认定为劳务派遣。”

（二）发包单位是否对劳务外包人员进行用工管理

实务中，如果发包单位对劳务外包人员的工作过程进行指示管理，对劳务外包人员实行考勤休假、工资绩效考核等用工管理，要求劳务外包人员遵守各项规章制度，则会增加被认定为“假外包，真派遣”的风险。

如【2021】京03民终7454号一案中，法院认为，“……第一，A公司为依法设立的具有劳务派遣资质的公司，陈某与A公司订立书面劳动合同，陈某实际被A公司派往B公司工作；第二，根据在案证据显示，B公司对陈某的工作任务量、工作内容等与业务相关的内容进行指挥管理；第三，陈某的工作时间、休息休假、加班、日常考核等与劳动者相关的事项由B公司监督管理，陈某需要遵守B公司的规章制度。B公司虽与A公司签订有外包协议，但不能推翻陈某系在B公司的监督指挥下从事劳动的事实，故本院对B公司主张其系将业务外包给A公司的而与陈某无关的主张不予采信。”

当然，发包单位并非不能对承包单位的劳务外包人员进行任何指示和管理，原则上发包单位对劳务外包人员的指示和管理不应进入劳动人事管理的范围。如果发包单位是基于必要的安全生产或行业监管要求而对劳务外包人员进行管理，且未超过合理限度的，则该种管理一般不会被作为“假外包，真派遣”的考量范畴。

如【2019】粤01民终1061、1062号一案中，法院认为，“……至于江某所述其接受了A卷烟厂工作人员的培训和监管等内容，属于发包单位对其发包业务依法履行安全管理职责，并不等同于劳动人事管理关系。此外，江某的劳动合同相对方以及工资发放均不是A卷烟厂及B集团公司。因此，江某以A卷烟厂属于劳务派遣关系中的用工单位、B集团公司认可该劳务派遣关系等为由，要求A卷烟厂、B集团公司与C公司共同承担用人单位责任的主张，理据不足，不应支持。”

（三）服务费用结算方式是否为按人头结算

如果发包单位与承包单位在费用结算上，不是根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，而是根据劳务派遣员工的数量、工作时间等与劳务外包员工直接相关的要素，向劳务派遣单位支付费用，则会因此增加被认定为“假外包，真派遣”的风险。

如在【2023】京03民终2455号一案中，法院认为，“……本案中，A公司、B公司之间虽然签订的是劳务外包协议，但结合合同内容及履行情况来看，B公司根据劳动者的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定劳动报酬，而不是劳务外包中常见的按照服务内容向承包人支付服务费。B公司实际对刘某进行管理，劳务外包合同关系中，发包单位与劳动者之间并不存在用工管理关系。综合上述情况，一审法院认定各方之间存在劳务派遣关系并无不当，本院对此予以确认。”

（四）劳务外包员工的日常工作由谁来安排

劳务外包关系中，发包单位一般情况下只对业务成果进行考核，而不介入劳务外包员工的具体工作过程，何时完成、怎样完成等由承包单位自行安排负责，如果劳动者的日常劳动是由发包单位直接进行指挥管理，则可能会因此被认定为“假外包，真派遣”。

如在【2023】京02民终4582号一案中，法院认为，“……曾某与A公司订立有劳动合同，但其实际在B公司提供劳动，其工作由B公司安排，日常受B公司管理，其劳动报酬亦最终由B公司承担。B公司与A公司虽订立有《人力资源岗位外包服务协议》，但前述实际用工形式属于按劳务派遣用工形式使用劳动者，故根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，应认定A公司、B公司与曾某之间系劳务派遣劳动用工关系。”

（五）工作场所、设施设备由谁提供

如果劳务外包员工的工作场所、设施设备均由发包单位提供，则可能会因此增大被认定为“假外包，真派遣”的法律风险。

如在【2023】京0117民初5163号一案中，法院认为，“……本案中，某某公司1虽然与某某公司2签订《劳务外包合同》约定将劳务服务业务外包给某某公司2，但根据本院查明的事实，本案中，石某工作场所、设施设备均由某某公司1控制，《劳务外包合同》约定的费用计算基础为劳动者每月的工作量而非整体的工作成果，某某公司2当庭陈述员工日常管理制度和工作安排都是由派遣到某某公司1的经理进行工作管理，某某公司1按照员工的出勤情况制作出勤表并以此发放工资。因此可以认定员工在某某公司1的管理指挥下从事劳动，故石某、某某公司1、某某公司2的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，本案中石某与某某公司1、某某公司2之间系劳务派遣关系，某某公司1应当对某某公司2承担责任负连带赔偿责任。”

（六）外包合同的内容

如果发包单位与承包单位签订的《劳务外包合同》的内容与《劳务派遣协议》的内容相近或内容基本涵盖法定的《劳务派遣协议》内容要素的，则可能会因此增加被认定为“假外包，真派遣”的风险。

如在【2024】京0118民初4085号一案中，法院认为，“……A公司（甲方）与B公司（乙方）签订补充协议，该协议含以下内容：‘……第七条：甲方按规定支付乙方服务人员加班费、绩效工资、年休假按国家规定提供与工作岗位相关的福利待遇、做好服务人员的在职继续教育和技能培训工作。连续用工的，执行正常的工资调整机制。’虽双方签订了劳务外包协议，但B公司并未参与王某的用工管理，不仅如此，从A公司与B公司签订的外包协议的内容上看，系B公司按照A公司的要求，派遣员工。从补充协议第七条约定内容也可以看出A公司与B公司之间约定的权利义务内容更符合劳务派遣用工单位与用人单位之间的法定权利义务。故A公司与B公司之间签订的外包服务协议，名为外包服务协议更符合劳务派遣协议的特征，故本院认定：A公司与B公司之间为劳务派遣关系，B公司属用人单位，A公司属用工单位。”

如在【2024】内0626民初1445号一案中，法院认为，“……二被告A公司与B公司于2019年10月10日签订《劳务合同》，该合同虽名为劳务合同，双方当事人均认为是劳务外包关系，但是从合同约定内容、用工形式来看，实际为劳务派遣用工形式。具体分析如下：从法律适用方面，双方签订的《劳务合同》依据的是《劳动合同法》，劳务外包应适用《民法典》有关条款，亦说明双方具有劳务派遣用工的意思表示……综上所述，本院认为，B公司虽无劳务派遣资质，但A公司与B公司签订的两份《劳务合同》，实际用工形式也符合劳务派遣情形，属于劳务派遣用工合同。”

建议：

1.从目前劳动争议的司法实践来看，不少裁判者会突破合同形式而根据实质用工形式，来判断到底属于劳务外包还是劳务派遣。因此，签订劳务外包合同并不是用人单位规避用工责任的“免死金牌”，一方面，用人单位仍应从用工实质方面进行把控，以避免被认定为“假外包，真派遣”，另一方面，用人单位应尽可能在劳务外包合同的条款中对产生劳动争议案件的责任承担事宜进行提前约定，在一定程度上分散风险；

2.用人单位除了避免被认定为“假外包，真派遣”外，更应注意尽量避免直接向劳务外包人员支付工资、缴纳社保，并应及时核查承包单位是否已与劳务外包人员建立劳动关系，必要时可要求承包单位提供劳动合同备查，并在过程中注意督促承包单位依法履行用人单位的义务，以避免进一步被认定为“假外包，真劳动”的法律风险；

3.由于劳动法领域具有强地域性的特点，建议用人单位应注意不同地区的地方性法规及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。

注释：

[1] 见《重庆市劳务派遣规范用工指引》。

[2] 见《广州市劳务派遣合规用工指引》。

[3] 见《南昌市劳务派遣合规用工指引》。

（以上内容仅代表作者个人观点，不得视为律所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议，任何仅仅依据本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的全部后果由行为人自行承担。未经授权，不得转载。）

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