辩护与反辩护：“如我在诉”的纸面化

没记错的话，“如我在诉”这个新词，是前年走上台面的，由最高院的张首席提出。制造新词，有时候确实难有新意，但却非常容易掩盖细枝末节上的个体问题。一个好理念，最佳的落地方式，便是在具体个案中“好好地”践行，而不是沦为“纸面化”，更不应该有“见人下菜”的观感。

文 | 朋礼松 律师

这几天，引发关注的两个事情：一个是浙江舟山林军丞案九十岁母亲手抄案卷事件，另一个则是河南南阳冀廷梅案法官儿子的辩护人资格问题。

我不去讨论个案的定性正确与否，也没法对这两个个案的实体处理有所谓客观全面的看法，仅就这两个案件中所传递出来的辩护相关的程序性问题，谈谈个人观感。总结来看，就是在这两个事件中，恰好体现着「辩护」与「反辩护」的拉扯问题，一个发生在东海小屿，，而另一个则上演在中原大地。

先说说浙江舟山九十岁老人手抄案卷事件。

该事件中，按照相关自媒体转发的内容来看，应该是林军丞涉嫌敲诈勒索案中，其九十岁老母亲受托成为亲属辩护人。顺利的是，其作为亲属辩护人的资格不成问题，可以说，案件承办法院（舟山中院）在此入门问题上没有设置任何障碍，依法认可了其辩护人身份。

但问题却出在了阅卷上——法院虽允许其阅卷，但“领导决定”没有光盘给你，只能到法院去看，也就是不能复制。所以，便有了引发关注的手抄案卷事件。

按照刑诉法以及司法解释的规定，近亲属成为辩护人后，享有阅卷权是没有争议的。【当然，这个所谓的没有争议，只是在他们讲道理的时候！】只要案件进入检察院的审查起诉阶段，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。而对于其他辩护人，则是需要“经人民法院、人民检察院许可”，可以查阅、摘抄、复制上述材料。

很显然，浙江舟山林军丞案中，这位九十岁母亲的辩护人资格被认可了，她也经得“许可”允许阅卷了。可能是事情太顺了，不顺也就不请自来了，此时的阅卷方式却被该中院的王姓领导限制了。

但只要我们不抬杠，稍微讲点道理，「辩护律师」与「辩护人」，在实现阅卷权方式上所使用的字眼是完全一致的——查阅、摘抄、复制！也就意味着，只要辩护律师可以复制，那辩护人自然也可以复制。【复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式】至少截至目前，没有传出辩护律师也不能复制案卷材料的情况。

所以，两个基本共识：

第一，阅卷权是刑诉法赋予的权利，其前所标明的“可以”一词，并非交由办案机关赋权，其只是表明：阅卷权，权利人既可以行使，也可以放弃。第二，对案卷材料查阅、摘抄、复制的方式，仍然是对权利人赋权，即辩护律师、辩护人可以在三种阅卷方式中择其一，而非由办案机关、办案人员按照自己的心情阴晴、个人喜恶来择其一。

但司法实践中，对于这种“经许可”的实际操作，则被一些司法人员异化成所谓许可权下的“限方式”——我可以让你阅卷，但我只允许你在这里看，只给你抄，但不给你复制···

按照林军丞母亲在“ 舟山林军丞遇险记”公众号上所述：

从这段叙述中可以看到，合议庭法官之一的贝法官，还是想要尽可能体现对这位九十岁高龄辩护人的基本人文关怀，可惜他的领导王院长却不以为然。允许九十岁老人介入「辩护」，也大大方方允许其阅卷，却在阅卷方式上“使绊子”，将其手中的“许可权”异化成“限方式”，用所谓的形式合规传递出对这个高龄辩护人的傲慢与欺负，这不正是张首席所提“如我在诉”理念的反面典型么？

再来说说南阳冀廷梅案中法官儿子的辩护人资格问题。

好巧不巧，在南阳冀廷梅案件中，其法官儿子要成为母亲的辩护人，其辩护人资格问题，却成了横亘在其公开介入案件后的最大难题。

很明显，刑诉法司法解释针对近亲属辩护人资格，加置了一个“准许”的程序。冀廷梅案中，其儿子毕祺祺是现职刑事法官，在法律上，对于“人民法院、人民检察院、监察机关、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员”，本是辩护人的除外人员，而禁止外之例外，即是“被告人的监护人、近亲属”。

所以，毕祺祺即使是现职法官，其只要接受了其母亲冀廷梅的自愿委托，完全可以成为冀廷梅的辩护人，这在法律上是没有争议的。【当然，这个所谓的没有争议，只是在他们讲道理的时候！】但为何毕祺祺这个法官儿子，向法院递交辩护手续都一个多月了，仍然还没有落实其辩护人资格？我想，问题可能恰恰就出在刑诉法司法解释中的“可以准许”这道门槛上。

“可以准许”这种术语表述，不可避免就会被理解为法律赋予了法院一定的自由裁量权，而非强制性地允许，隐含着法院也完全可以不准许。所以，在南阳冀廷梅案中，这位法官儿子所递交的辩护手续，至今未得到审理法院的任何回复。不得不让人猜疑，淅川法院这种沉默的方式，何尝不是一种态度，也算是作出了一种表态。【当然，也非常乐见淅川法院后续狠狠打脸我！】

毕祺祺作为一个现职刑事法官，当其试图以辩护人身份参与他母亲的刑事庭审，这场庭审中将会出现“现法官说服现法官”的独特画面，这可能是淅川法院不愿面对的吧。

话又说回来，对于近亲属担纲辩护人的准许与否，现有规范下并无行之有效的救济途径，这种所谓的自由裁量权，实则仍是一种裁量机制下的领导专权。

两个案件中，在同一部《刑事诉讼法》之下，对于亲属辩护人资格问题，却出现了「辩护」与「反辩护」，两种截然相反的境况。前者是进了辩护的门，但却没法在门内顺利拿到对抗公诉的趁手工具，而后者却仍在辩护门外，为踏入这个门而努力着。

一种是允许刁难式的「辩护」，一种是鸵鸟应对式的「反辩护」，深刻地展现在这两个亲属辩护人介入案件、参与辩护的初始环节，也展现在我们面前。我不知道，那位九十岁的母亲能不能告别誊抄，拿到一张案卷光盘。我也不知道，那位法官儿子能不能结束苦等，拿到一张坐上辩护席的入门券。

很多时候，也会看到一些民商律师朋友们吐槽——“每个法院都有自己的一部民事诉讼法”，他们可能也未曾想过，其实刑事诉讼也难逃“各家之法”。

不可否认，“如我在诉”确实是一个不错的新词，它要求的是换位思考，要的是与民众感同身受。但可惜的是，这世间压根就不会有真正的感同身受，所以它也极易沦为纸面化。当遭遇现实的司法，个别司法人员所呈现出来的一些举态，有时却是令人生厌的“如鲠在喉”，完完全全的反面典型。

普里特·巴拉拉在《正义之殇》里曾说，“法律是一个神奇的工具，但它也有局限性，而好人是没有局限性的。” 所以，若要避免“如我在诉”的纸面化，仅靠法律本身是局限的，司法官们还应尽量做个好人。

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