非法证券投资咨询“情节特别严重”的认定

来源公众号：至正研究

来源：节选自《网络经济时代证券犯罪的司法应对与综合治理》

作者： 宋文健 上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队法官助理

根据刑法规定，非法经营罪有情节严重和情节特别严重之分。在非法经营证券期货业务的非法经营罪中，情节特别严重的认定标准没有相关法律和司法解释予以规定，在司法实践中如何认定分歧较大。

（一）相关法律规定及观点分歧

1.相关法律规定。 2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予立案追诉。最高人民法院2010年发布的《关于在经济犯罪审判中参照适用 <关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)> 的通知》明确，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。2022年4月6日，修订后的《标准二》将非法经营证券、期货、保险业务追诉标准修改为数额100万元以上或者违法所得数额10万元以上，此为“情节严重”的认定标准。对于非法经营证券、期货、保险业务“情节特别严重”的认定标准，目前没有相关法律或司法解释作出明确规定。

2.司法认定分歧观点。 在非法经营证券期货犯罪案件中，如何认定“情节特别严重”存在两种意见。一种意见认为，在现行法律法规及司法解释没有对非法经营证券、期货、保险业务“情节特别严重”的认定标准予以明确规定的情况下，应当坚持罪刑法定原则和存疑有利于被告人的原则，不应认定非法经营证券、期货、保险业务“情节特别严重”，只按照“情节严重”进行量刑。第二种意见认为，可以参照有相关规定的其他非法经营罪中关于“情节严重”和“情节特别严重”的相关设置方式对非法经营证券期货类非法经营罪中的“情节特别严重”进行认定。

（二）各地司法机关的主要做法

由于法律以及司法解释没有明确规定何种情形属于“情节特别严重”，当前各地法院在审理此类案件时对于“情节特别严重”的认定标准不一，判决差异较大，主要有三种做法。

1.执行地方标准进行认定。 例如，天津市《关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见》规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）非法经营证券、期货、保险业务，数额在150万元以上的；……（4）违法所得数额在25万元以上的。浙江省《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》也有类似的规定。但是，适用地方标准也有争议。各个地方规定的标准不一致，导致司法实践中相同的犯罪情节在不同地区判决却不一致，造成同案不同判，有损司法的权威。此外，有观点提出，相关司法解释并未授权地方司法机关可以就非法经营证券犯罪制定本地的数额标准，地方标准的合法性存在疑问，不应作为法院审理案件的裁判依据。

2.根据案件的具体情节及社会危害性大小认定。 司法实践中，有些法院以非法经营额和非法获利额为基础，并综合考虑其他情节认定是否属于情节特别严重，包括从事非法经营活动被行政处罚后仍不悔改，非法经营造成严重后果等。例如，最高人民法院公报案例陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营案中，法院综合以下情节，认为本案属于情节特别严重：被告人设立公司后超范围经营，经工商部门指出后未改正；被告人指使其公司业务员向社会公众推销非上市公司的股票，转让总金额达657.77万元，从中获利240余万元，经营数额和获利数额特别巨大；被告人的行为扰乱了国家证券市场秩序，易引发群体性事件，社会危害性严重。

3.不认定“情节特别严重”。 有些法院在案件审理中认为，相关法律和司法解释没有明确规定非法经营证券期货“情节特别严重”的认定标准，从有利于被告人原则出发，仅认定为“情节严重”。例如在吴某非法经营股指期货案件中，被告人吴某擅自从事期货业务，非法交易金额高达1.2亿余元，法院认为，相关法律、司法解释都没有对非法经营证券、期货、保险业务情节特别严重的认定标准作出规定，结合考虑中国证监会对相类似情况的处理结论，仍按照情节严重来对被告人量刑。再如，汤某某非法经营案中，汤某某从事非法经营期货业务涉及金额高达1.5亿元，其他被告人的涉案金额亦均高达数百万元，但是法院仍未认定属于情节特别严重。

（三）“情节特别严重”的司法认定

非法经营证券业务作为近年来多发的一类非法经营犯罪，社会关注度高，应统一法律适用标准，尽量做到“类似案件类似处理”。

1.此类案件存在“情节特别严重”。 “存疑有利于被告人”原则的适用是有限制的，并非案件在审理中存在的所有疑问都要作有利于被告人的处理。在案件审理中可能存在的疑问可以分为事实上的疑问和法律适用上的疑问。事实上的疑问是在案件事实认定中存在合理怀疑，此时可以根据“存疑有利于被告人”原则对相关事实的认定作出处理。法律适用上的疑问是因为法律规定不明、适用困难以致对被告人的行为是否符合法律的相应规定所生的疑问。对于法律适用上的疑问，不应适用“存疑有利于被告人”原则，应当依据一般的法律解释原则解决。如果一遇到法律适用的疑问就机械适用“存疑有利于被告人”的原则，会侵蚀法官的裁量权，同时还会出现罪责刑不相适应的情况。

虽然当前没有关于认定情节特别严重的司法解释，但这并不等于审判实践中所有非法经营证券业务都只能认定为情节严重。司法机关在量刑时应根据罪责刑相适应的原则，考虑具体犯罪行为的犯罪数额以及社会危害程度，认定是否属于情节特别严重。

2.“情节特别严重”的数额标准。 笔者认为，可以参照其他非法经营罪中“情节特别严重”与“情节严重”之间的倍数关系，确立非法经营证券犯罪中的“情节特别严重”的数额标准。

在其他类别非法经营罪中，对“情节严重”和“情节特别严重”有明确规定的主要有：（1）2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定，经营去话业务数额在100万元以上的，经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”；经营去话业务数额在500万元以上的，经营来话业务造成电信资费损失数额在500万元以上的，属于非法经营行为“情节特别严重”。（2）2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的，属于“情节严重”；非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，属于“情节特别严重”。（3）2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，非法经营额500万元以上或违法所得10万元以上的，属“情节严重”；非法经营额2500万元以上的或违法所得额在50万元以上的，属“情节特别严重”。

综上可见，在其他类型的非法经营罪中，“情节严重”与“情节特别严重”之间在数额标准上通常呈现出倍数关系，即以前者的五倍作为后者的认定标准。在非法经营证券业务的非法经营罪情节认定时，也可参照上述认定方法，一般情况下“情节严重”数额五倍以上可以认为属于“情节特别严重”，即可以非法经营额500万元以上，违法所得50万元以上作为“情节特别严重”的数额标准。

3.对其他情节的考量。非法经营罪属于贪利性犯罪，犯罪数额是判断情节是否特别严重的基本情节，但是非法经营案件具有复杂性，不能仅以数额作为唯一标准，还要充分考虑该非法经营行为对市场经济秩序造成的实质侵害程度。笔者认为，以下情形可以作为认定“情节特别严重”的重要参考：实施非法经营行为受过两次以上行政处罚又实施非法经营行为的；垄断市场，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场经济秩序的；利用社会影响力进行非法经营，持续时间较长，受众较为广泛，造成较大负面社会影响的；涉及群体性利益，容易造成群体性事件的；等等。